上诉人(原审被告)付某,男。
委托代理人江海军,襄阳市X区长宏法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)湖北盛鑫建筑安装有限公司(下称盛鑫公司)。住所地:谷城县X镇。
法定代表人任某,盛鑫公司董事长。
委托代理人钟明彬,谷城县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告）襄樊市超越物资贸易有限责任某司(下称超越公司)。住所地:襄阳市X区X路X号。
法定代表人黄某,超越公司董事长。
委托代理人冯玉华,湖北法正大律师事务所律师。
上诉人付某、盛鑫公司因与被上诉人超越公司买卖合同纠纷一案，不服原襄樊高新技术产业开发区人民法院〔2010〕襄新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付某的委托代理人江海军，上诉人盛鑫公司的委托代理人钟明彬，被上诉人超越公司的委托代理人冯玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年3月19日,滕凉维以供方襄樊超越公司的名义,付某(经常签名为“付某国”)以需方谷城县华盛建筑安装有限责任某司(该公司于2008年3月20日变更为盛鑫公司)名义签订钢材买卖合同,主要约定:一、需方向供方订购市X区所需的所有钢材。二、供方随货需带材质单,质量以试验室出具的检测报告单为准。如质量不合格,供方应及时免费组织不合格钢材退场。三、钢材品种规格:Φ6.5-Φ10、Φ12-Φ25,第一批按综合价4060元/吨计算送到工地。若以后市场价格浮动不大,以此价格为准,反之,价格双方另做商议。四、结算方式:第一批钢材(约140吨)送到工地,需方应向供方首先付某十五万元钢材款,其余部分钢材款在这以后三个月内再付某十万元,剩余钢材款和以后每送一批钢材累计压款不超过十五万元。到主体完工此后累计压款不超过十万元,此后一个月内需方应将供方钢材款全部付某。如遇工程中途停某、停某、需方应及时将供方钢材款一次全部付某。五、需方每次应提前3天向供方提供所需钢材数量清单,以便供方及时组织货物到现场。六、违约责任①供需方不得擅自变更终止合同,如有违反,违约一方需按已供货物总额的3%赔偿,并及时结清货款。②需方在规定时间不能付某时,每日将按货款总额的1%付某纳金，供方有权停某供货。该合同由滕凉维、付某签名,但均未加盖超越公司、谷城县华盛建筑安装有限责任某司的公章。2005年12月19日,滕凉维、付某签订承诺书一份,内容为:“付某在2005年12月20日前付某文选钢材款壹拾方元整,余款于2006年4月底一次全部付某。若不付某,滞纳金按供货合同兑现。”2005年12月30日,付某出具欠条一份,内容为:“欠黄某选送晖月小区X号楼钢材款计币壹拾叁万捌仟肆佰壹拾柒元。谷城华盛付某。”庭审另查明,黄某选时任某越公司经销部经理,该经销部于2009年6月23日在工商行政部门办理注销登记,超越公司庭审中认可黄某选、滕凉维办理上述钢材买卖活动的一切事宜系履行职务行为,黄某选、滕凉维也当庭陈述其二人系夫妻,均是超越公司员工,与付某发生本案诉争的业务往来时履行的是职务行为。本案被告盛鑫公司否认付某系该公司员工,不能代表该公司与原告签订合同,其行为由其本人承担相应的法律后果。原告超越公司索要欠款未果,因此引起诉讼。
原审还查明,原襄樊市X区人民法院于2007年5月11日作出(2007)樊民三初字第X号民事判决书,该判决书认定,付某承包襄樊市兴汉房地产置业有限公司开发的位于长虹北路的晖月小区X号楼工程,因个人无建筑资质,故挂靠谷城县华盛建筑安装有限责任某司襄樊工程处,以谷城县华盛建筑安装有限责任某司襄樊工程处的名义与襄樊市兴汉房地产置业有限公司签订建设工程施工合同等。该判决已经发生法律效力。本案在审理过程中,被告对原审法院指定双方当事人四次举证期限提出质疑,认为程序违法。该四次举证期限的具体情况分述如下:第一次指定的举证期限截止日是2010年1月27日,由于被告盛鑫公司提出代收法律文书的付某不是该公司员工,认为送达无效,原审法院重新向被告盛鑫公司送达相关法律文书,并指定了新的举证期限;第二次指定的举证期限截止日是2010年3月3日,但被告盛鑫公司在答辩期内提出管辖权异议,二审对管辖权问题作出终审裁定后,原审法院依法又指定了举证期限(亦是开庭之日)、第三次指定的举证期限截止日是2010年9月26日,庭审中原告超越公司申请延期举证,原审法院认为符合法律规定,遂又指定了举证期限,第四次指定的举证期限截止日是2010年10月14日。原审法院认为,以上举证通知指定的四次举证期限均是由于出现了特定的事件或法定的事由后依法作出的,是符合案件的实际情况和法律相关规定的,程序不违法。
原审法院认为：付某与滕凉维签订的钢材买卖合同和承诺书均不违反法律规定,属有效合同。按承诺书的约定,付某应在2006年4月底前付某钢材款,但付某于2005年12月30日给黄某选出具欠条确认的x元并未按上述约定还款,故付某应履行还款义务并承担相应的违约责任。超越公司诉称滕凉维、黄某选系其员工,在付某与滕凉维签订钢材买卖合同和承诺书的行为以及付某给黄某选出具欠条的过程中,滕凉维、黄某选履行的是职务行为,滕凉维、黄某选也当庭认可,故滕凉维、黄某选的上述行为产生的法律后果应由超越公司承担和享有,超越公司是本案适格的原告,超越公司要求被告付某支付某材款x元的请求成立,本院予以支持;超越公司还主张依照钢材买卖合同的约定,被告应按每日货款总额的1%支付某纳金25万元(按货款总额70万元×1%×365天×4年=（略）元,按欠款11万元×1%×365天×4年=（略）元,起诉只主张25万元),虽然被告方没有以违约金过高提出要求适当减少的请求,但因该请求超过了欠款本金,故对超出本金部分,本院不予支持。由于被告付某挂靠被告盛鑫公司承包晖月小区X号楼工程,被告盛鑫公司应对付某因晖月小区工程的钢材供应拖欠的款项及相应的违约责任某连带清偿责任,故原告要求被告盛鑫公司承担连带清偿责任某请求,符合法律规定,本院予以支持。被告付某辩称其没有违约,不应承担违约责任,其只欠黄某选钢材款项,与原告无关的意见不成立,本院不予采纳。被告还辩称原告的诉讼请求超过诉讼时效的意见,因原告提交了向付某电话催要的电话通话清单,故对被告的上述意见,本院不予采信。被告盛鑫公司辩称本案是原告与付某之间的债权债务关系,与其无关的意见,与原襄樊市X区人民法院已发生法律效力的民事判决书查明的事实(付某挂靠盛鑫公司承包晖月小区X号楼工程)不符,不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定,经审判委员会讨论决定,判决如下:一、被告付某于本判决生效之日起七日内支付某告超越公司钢材款x元及违约金x元;被告盛鑫公司承担连带清偿责任;二、驳回原告超越公司其它诉讼请求。案件受理费2700元,财产保全费2300元,共计5000元，由被告付某负担，被告盛鑫公司承担连带责任。
上诉人付某、盛鑫公司均不服原审法院上述判决，分别向本院提出上诉。
上诉人付某称：（一）被上诉人作为一审原告请求债权,明显主体不符,且已超过诉讼时效。上诉人付某与腾凉维于2005年3月19日签订钢材买卖合同,而后腾凉维又将债权转让给黄某选,并于2005年12月30日向黄某选出具欠条一份为证。从而形成付某与黄某选个人之间新的债权债务关系。而本案被上诉人用黄某选享有的债权主张权利,明显主体不符,且已超过诉讼时效,一审法院应予驳回其诉请。（二）一审法院刻意漏列上诉人未付某原因，是因黄某选未向付某提供发票这一原因的事实，判决违约金x元，无事实和法律依据。1、一审庭审答辨中,上诉人已向法庭主张,要求黄某选按照国家税法相关规定,向上诉人付某出具发票,而对此事实,一审判决未阐述半字,刻意漏列,隐瞒,明显偏袒于被上诉人。2、上诉人付某与腾凉维合同约定的违约金违反法律规定,属无效条款,且付某与腾凉维之间的债权债务又重新与黄某选之间发生的债权债务关系时，对违约金又没有约定。并且一审判决认定的违约金x元既不是被上诉人请求的数额，也不是法律规定的数额,法律规定应不超出标的额x元的30%,而一审判决认定的违约金洽是钢材款的一倍,显然一审判决违约金是无事实及法律依据的。（三）一审明显程序违法，一审法院四次向双方当事人送达举证通知书，举证期限长达几月之久。而被上诉人在第三次举证通知书期届满后，却在开庭审理时提出证人出庭作证,在上诉人质证提出异议时,被上诉人又以要求延期举证为由,一审法官当庭采纳了被上诉人的要求,又送达了第四份举证通知书,准许被上诉人在延期举证后申请证人出庭作证,该行为明显偏袒被上诉人，且与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条相悖,违反法律程序。故请求二审法院依法改判原审判决或发回重审。
上诉人盛鑫公司除了同意上诉人付某的上述意见外，还提出：上诉人对原审被告付某国个人与黄某选个人之间的债务不应承担连带清偿责任。原审被告付某国个人与腾凉维个人签订的供货合同,双方都没有加盖公章。无论腾凉维及付某国的身份是什么，该合同都没有被被上诉人与上诉人追认,所以该合同中腾凉维与付某国所签写的单位之间不发生合同效力,应认定是腾凉维个人与付某国个人之间的供货合同。如果认定腾凉维及付某国是职务行为或代理行为,因为腾凉维给被上诉人带来的是财产利益,而付某国给上诉人带来的是财产损失,显然在法律关系上失去公平,加之付某国不认可与被上诉人发生过钢材买卖合同关系,以及付某国所购买的钢材,付某国本人陈述将钢材卖到其他工地,而在晖月小区X号楼工地的钢材仅有x元,况且只是欠黄某选个人的。上诉人仅对工程质量负有承担法律后果的义务,而没有义务为原审被告付某国的债务承担责任。黄某选及腾凉维称其是被上诉人的员工,上诉人一审要求其提供劳动合同及工资花名册,而黄某选及腾凉维未能提供,仅凭被上诉人证明显然无法使上诉人相信。被上诉人若要求取得黄某选个人的债权,黄某选应通知债务人,告知债务人后,新的债权人方可行使债权权利。付某国与黄某选个人与个人之间债权债务关系,被上诉人无权诉求上诉人对其承担支付某务的连带清偿责任。
被上诉人超越公司答辩称：原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。请求二审法院驳回上诉,维持原判。
对当事人在本案事实方面存在的争议，本院作如下分析认定：（一）本案被上诉人超越公司是否具备原告的主体资格，以及上诉人付某在本案赊购钢材的行为，是否属于职务行为。经审查，由于欠条上载明的债权人黄某选与被上诉人超越公司对实际债权人为被上诉人超越公司的事实，均无异议，并且被上诉人超越公司实际持有欠条，故对上诉人否认被上诉人超越公司主体资格的上诉理由，依法不予支持。由于原襄樊市X区人民法院(2007)樊民三初字第X号民事判决书,已经发生法律效力，该判决书认定,上诉人付某承包原襄樊市兴汉房地产置业有限公司开发的位于长虹北路的晖月小区X号楼工程,因个人无建筑资质,故挂靠谷城县华盛建筑安装有限责任某司襄樊工程处,以谷城县华盛建筑安装有限责任某司襄樊工程处的名义与襄樊市兴汉房地产置业有限公司签订建设工程施工合同等，而上诉人盛鑫公司又由谷城县华盛建筑安装有限责任某司变更而来，故本院对上诉人盛鑫公司否认上诉人付某所欠被上诉人超越公司钢材款系职务行为的上诉主张，也依法不予支持。（二）本案诉讼是否超过了法律规定的诉讼时效期间。经审查，由于2005年12月30日欠条上并未约定付某期限，二上诉人未举证证实债权人的权利受到过实际侵害，因此，被上诉人超越公司作为债权人可以随时主张权利，对上诉人付某的此项上诉主张，本院不予支持。
对于原判认定的其他事实，因当事人未提出异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人付某挂靠上诉人盛鑫公司名下从事建设工程施工活动，拖欠被上诉人超越公司钢材款，上诉人付某、盛鑫公司应当及时偿付，其未按合同约定的付某期限付某，应当承担违约责任。被上诉人超越公司在销售钢材时是否出具发票，不能成为上诉人拒付某款的正当抗辩事由。二上诉人如发现被上诉人超越公司有违反国家发票管理行政法规规定的行为，可以向有关主管行政管理部门举报查处，二上诉人以此为由拒付某款，缺乏法律依据，本院对其此项上诉主张，不予支持。由于双方约定的违约金数额过高，大大超出了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，原审对本案违约金予以调减，符合公平原则。二上诉人拖欠货款时间长达近五年半之多，大大超过了合同约定的付某期限，参照有关民间借贷利率最高限额的规定，原审以拖欠货款的本金计算违约金，并无不当，本院对二上诉人的此项上诉主张不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条关于“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难48v应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限”的规定，和《最高人民法院＜关于适用关于民事诉讼证据的若干规定＞中有关举证时限规定的通知》第三条，“关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限”。原审变更举证期限未违反上述规定，二上诉人以此为由主张原审法院违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4852元，由上诉人付某、盛鑫公司各负担2426元。
本判决为终审判决。
审判长王某臣
审判员刘峰
审判员李锐
二0一一年五月四日（代章）
书记员万黄某
