上诉人（原某，反诉被告）郑州市盛煜玻璃制品有某，住所地，登封市X村。

法定代表人苏某，董事长。

委托代理人姚某某，女，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人丁某某，男，汉族，X年X月X日出生。

被上诉人（原某被告，反诉原某）寅升耐火材料（郑州）有某，住所地，新密市X路南段。

法定代表人周某，董事长。

委托代理人黄某，女，汉族，X年X月X日出生。

上诉人郑州市盛煜玻璃制品有某（以下简称盛煜公司）为与被上诉人寅升耐火材料（郑州）有某（以下简称寅升公司）加工承某合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2010）新密民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛煜公司的委托代理人姚某某、丁某某，被上诉人寅升公司的委托代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原某法院查明：盛煜公司、寅升公司于2006年6月10、6月25日签订加工承某合同两份，约定由寅升公司给盛煜公司加工耐火材料制品，该两份合同价款分别为x.77元、x元。2007年4月16日，盛煜公司、寅升公司签订了一份协议，约定：寅升公司确保按盛煜公司向其提供的耐火材料计划、规某、尺寸、数某、质量在规某的期间内供给粘土耐火材料。粘土耐火材料。捣打大砖每吨1300元，其他粘土每吨1000元。盛煜公司一次性付给寅升公司砖款6万元，最后以吨计算多退少补。交货时间为2007年5月6日。2007年4月22日由于盛煜公司炉子增大、池壁增高，由原某的38.5平方米池炉改造为39.6平方米池炉，双方经协商又达成一份协议。约定：原某方签订的2006年6月2日加工承某合同作废。产品、型某、数某、金额为：Y-41#x.714吨，每吨x元；Y-36#x.048吨，每吨x元；Y-33#x.791吨，每吨x元；Y-33#x.027吨，每吨x元；Y-33#x.340吨，每吨x元；以上共计（略）.3元。磨面加工费每平方米480元，单价300/平方米；锆质捣打料10吨，8000元/吨；总合计金额为（略）.3元。收到订金五十天交货。技术要求，盛煜公司到现场验收无异议后发货，寅升公司提供AZS在盛煜公司正常技术操作、使用情况下，保证使用四年以上，使用期内若制品出现质量问题，寅升公司无偿提供耐材，并承某相应的经济损失。交货地点为寅升公司成品库仓库，汽运运费由盛煜公司自负。制品以实际重量和实际加工面积计算货款。付款结算方式及期限为提货时付到总款的90%，余10%自提货之日起一年内付清。依据盛煜公司提供的图纸和材料单为依据生产验收。

合同签订后，盛煜公司分7次以车抵债、承某、现金等形式向寅升公司支付了货款159万元（2006年6月10日6万元、7月31日50.5万元、8月23日4.5万元、2007年4月16日6万元、4月18日6万元、4月24日两笔计86万元）。后盛煜公司提取普通材料318.25吨，电容砖（内旋）一套，含小炉地板计1.224吨。盛煜公司方职员李书和向寅升公司出具收到耐火材料制品证明11份（7月20日粘土异形砖20.4吨、6月22日粘土大砖45.2吨、8月1日粘土砖20.71吨、6月25日粘土标砖29.18吨、2006年7月11日粘土标砖12.08吨、2006年8月2日粘土砖32.03吨、8月3日粘土砖21.24吨、6月26日粘土标砖30.02吨、6月30日粘土标砖29.66吨、2007年粘土40吨、捣打大砖16吨，盛煜公司收到粘土砖14.72吨）。盛煜公司、寅升公司以对方违约为由，相互诉讼对方至法院。

原某法院认为：盛煜公司、寅升公司双方自2006年6月2日至2007年4月22日共签订了五份合同，其中2006年6月2日协议双方已约定作废。庭审中，盛煜公司、寅升公司对其余四份合同真实性均无异议，系盛煜公司、寅升公司双方真实意思表示所签订，根据《中华人民共和国合同法》第八条规某：依法成立的合同，对当事人具有某律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或解除合同。本案盛煜公司以寅升公司拒不交货为由提出解除双方订立的四份合同，根据本案双方当事人之间的交易习惯和合同约定，盛煜公司应履行到寅升公司处提货的义务，现盛煜公司没有某交盛煜公司到寅升公司处提货而寅升公司拒绝的证据，另解除合同应通知对方，因此盛煜公司起诉要求解除与寅升公司订立的四份合同的请求，原某法院不予支持。盛煜公司辩称根据2007年4月22日协议第八条约定，寅升公司依据盛煜公司提供的图纸和材料单为依据生产验收，盛煜公司未向寅升公司提供图纸，寅升公司不可能为盛煜公司生产、加工耐火材料，且寅升公司交付的耐火材料制品质量存在瑕疵，认为寅升公司违约要求判令寅升公司退还盛煜公司预付款128万元及利息10万元共计138万元。根据谁主张，谁举证原某，从双方质证认可的协议、货款收条、耐火材料收到证明及盛煜公司当庭提出的质量异议可以证明盛煜公司辩称盛煜公司没有某供图纸，寅升公司不可能为盛煜公司生产、加工耐火材料，认为寅升公司违约要求退还预付款及利息理由不能成立。故，原某法院不予采信。寅升公司反诉盛煜公司继续履行合同，有某实根据和法律依据，原某院予以支持。寅升公司反诉盛煜公司承某由于违约给寅升公司造成的经济损失x元，证据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规某，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、盛煜公司、寅升公司继续履行双方订立的合同。二、驳回盛煜公司对寅升公司的诉讼请求。三、驳回寅升公司对盛煜公司的其他反诉请求。

一审判决宣判后，盛煜公司不服上诉称：其与寅升公司因加工承某合同纠纷一案，于2010年4月7日起诉到新密市人民法院，经拖延半年之久，于11月18日接到该民事判决书，因原某法院无视和违背“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原某，置其合法权益于不顾，一味庇护寅升公司，致使该判决认定事实不清，适用法律不当，判决有某公正。

一、认定事实方面

一审法院未查明案件事实，判令双方继续履行合同是错误的，其与寅升公司共计签订五份合同，其中2006年6月2日协议双方约定作废，其与寅升公司对其余四份合同真实性无异议，系双方的真实意思表示，具体履行情况如下：

1、2006年6月10日签订的x合同未完全履行。2、2006年6月25日签订的x合同未完全履行。3、2007年4月16日签订的协议已实际履行完毕。上述供货价值共计x元。4、2007年4月22日签订的协议没履行。

基于以上四份合同，其共计付给寅升公司预付款159万元，寅升公司共向其供货价值x元。其向寅升公司多支付款项（略）元。2007年4月22日以前签订的三份合同，其已全部履行，而寅升公司有某分未履行。2007年4月22日其与寅升公司签订的协议约定，由其提供的图纸和材料单为依据，才可生产。由于其暂不用此批货，故未向其提供图纸，并向其说明不生产的原某。也就是说，2007年4月22日签订的协议双方均未履行。因为没有某行的前提，其未提供图纸及材料单，寅升公司无生产的依据。由于其不能继续经营，多次向寅升公司提出解除合同，退回预付款，寅升公司前期答应退回，现出尔反尔，拒绝退回预付款。寅升公司占用其资金长达三年之久，给其造成极大经济损失。寅升公司实际并未生产，因加工承某合同必须依据定作方的要求规某及图纸来生产，其并未提供寅升公司图纸。寅升公司也未向法院提供相关的生产记录及成品检验报告单。既然寅升公司未投入加工生产，并有某任何损失。基于法律原某，公平公正原某，在双方互利的情况下，法院应维护双方当事人利益，事实证明，其与寅升公司解除合同返还货款，对双方是有某无弊的。原某法院不尊重事实，判令双方继续履行合同，纯属无稽之谈。其已不再经营，所购买货物对其已无意义。寅升公司未生产，现在继续生产不能使用的货物，耗资巨大。这样会扩大其及寅升公司的经济损失。原某法院做出的判决是不尊重事实，无视法律，损害人民利益的。恳请二审法院基于事实，查明真相，予以改判。

二、本案中，原某法院对本诉及反诉未查明，造成程序违法。反诉是基于本诉提起的，本诉要求解除合同，是基于合同本身没有某行必要而提起的，而反诉要求继续履行合同赔偿损失，如果寅升公司认为已经履行合同，就没必要提起反诉，那么寅升公司认为合同并未履行，要求继续履行。这样已经自认是寅升公司违约的事实。原某法院对本诉及反诉混淆概念，认识模糊，认定事实有某。

三、本案一审法院适用法律不当。

本案中，其与寅升公司所签订合同已经没有某行必要，应当根据诚实信用原某及公平原某处理本案，而不是抛开事实，牵强的引用法律条文，这样失去法院解决纠纷的本意，而刻意扩大双方的损失。

综上，请求：1、依法撤销新密市人民法院（2010）新密民二初字第X号判决。2、依法改判解除其与寅升公司于2006年6月10日，2006年6月25日，2007年4月16日，2007年4月22日签订的买卖耐火材料合同。3、依法改判寅升公司退还其预付款128万元及利息10万元。

寅升公司答辩称：一、盛煜公司请求解除合同的上诉请求理由不能成立，二审人民法院应当依法予以驳回。

盛煜公司与其签订的合同及协议均是在双方自愿的基础上，依法签订，是双方当事人真实意思表示。依法成立后，应受法律保护，双方当事人并应按照合同及协议约定全面履行合同及协议约定的义务，不得擅自变更或解除合同。

2007年4月22日协议系由于盛煜公司炉子增大，池壁增高，经双方协商达成的。该协议第二条明确约定了定作产品的名称、型某、数某、金额，并在第八条中约定，依据需方提供图纸和材料单为依据生产验收。协议签定后，盛煜公司向其提交了由通许县宏达窑炉设计有某设计的图纸，并支付了部分预付款，其也按合同约定为盛煜公司生产了耐火材料，该事实有2007年4月22日协议中第二条、第八条的内容、货款收条及收到耐火材料证明足以证实，其已按盛煜公司提交的图纸生产了耐火材料，盛煜公司并到其处提走部分耐火材料。依据2007年4月22日协议约定以及盛煜公司提交的2010年11月25日上诉状中陈述的：“盛煜公司的公司已不经营，所购买货物对盛煜公司已无意义”，足以证实造成合同不能全面履行的原某，系盛煜公司未按合同约定支付货款并迟迟不到其仓库提货所造成。为此，盛煜公司在顾为了自己单方利益，以其没有某约定为盛煜公司生产耐火材料为由，擅自解除合同上诉请求不能成立，二审人民法院应当依法予以驳回。

二、原某判决认定事实清楚、证据确凿，判决公正，二审人民法院应当依法维持原某。

其与盛煜公司双方先后于2006年6月2日、6月10日、6月25日签订了NO.（略）、NO.（略）、NO.（略）号产品加工承某合同及2007年4月16日、4月22日协议书。双方在2007年4月16日协议中，明确了其应按盛煜公司提供的材料计划、规某尺寸、数某、质量在规某期间内供给盛煜公司粘土耐火材料。2007年4月22日协议中约定：2006年6月2日签订的NO.（略）号承某合同作废，该协议总价款为（略）.3元。交货地点为供方公司成品库仓库。提货时付到总款90%，依据该协议总标的额，盛煜公司提货时应付款额为：（略）.9元，而实际自双方第一份合同签订至2007年4月24日，盛煜公司却仅支付了包括以车折抵货款及承某在内共计159万元，该款额包含了五份合同价款，也没达到2007年4月22日协议约定货款总额的90%。且其严格按照合同约定将耐火材料生产后，盛煜公司却迟迟不到其仓库提货并支付货款的行为已给其造成极大经济损失。根据《合同法》第60条规某：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第8条规某：依法成立的合同，对当事人具有某律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。为此，一审人民法院判决双方当事人继续履行合同事实清楚、证据确凿，判决公正，二审人民法院依法应当予以维持。

综上所述，其与盛煜公司签订的合同，系双方真实意思表示，符合法律规某。双方当事人均应按照合同及协议约定全面履行合同及协议约定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。为此，盛煜公司请求解除合同的请求无事实根据和法律依据。原某判决认定事实清楚、证据确凿，应驳回上诉，维持原某。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，涉案加工承某合同均为签约双方的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规某强制性规某，合法有某，除2006年6月2日协议双方已约定作废外，双方均应依约履行。现盛煜公司称寅升公司拒不供货违约，其并未提交相应证据予以证明；且依本案当事人之交易习惯及约定，盛煜公司应到对方处提货，但其未能提交证据证明其提货遭到寅升公司拒绝。诉讼中，其未能证明其已及时通知寅升公司解除合同之事实。盛煜公司称根据2007年4月22日协议第八条“寅升公司依据其所提供图纸和材料单为依据生产验收”之约定，其未依约向寅升公司提供图纸，寅升公司不可能为盛煜公司生产、加工耐火材料，且寅升公司交付的耐火材料制品质量存在瑕疵，认为寅升公司违约要求判令寅升公司退还其预付款128万元及利息10万元共计138万元。根据谁主张，谁举证原某，从双方质证认可的协议、货款收条、耐火材料收到证明及盛煜公司原某庭审提出的质量异议可以证明盛煜公司辩称盛煜公司没有某供图纸，寅升公司不可能为盛煜公司生产、加工耐火材料，认为寅升公司违约要求退还预付款及利息的理由不能成立。故盛煜公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。综上所述，原某判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规某，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

二审案件受理费x元，由上诉人盛煜公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李黎

审判员程文

代理审判员王胜利

二○一一年十月二十七日

书记员朱丹丹