上诉人（原审被告）昆明历藏文化传播有限公司
住所：昆明市X路X号报业尚都商务楼X幢X层X室。
法定代表人容某
被上诉人（原审原告）赵某，男。
上诉人昆明历藏文化传播有限公司（以下简称：历藏公司）因与被上诉人赵某服务合同纠纷一案，不服昆明市X区人民法院(2010)盘法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下案件事实：2007年12月4日，赵某、历藏公司签订了《昆明历藏文化传播有限公司大拍藏品服务协议》，内容某历藏公司就赵某所有的四颗祖母绿宝石为赵某提供三年参加两次大拍活动，服务期限为签订协议之日起至2010年l2月5日止，赵某应当向历藏公司交付大拍服务费7600元。合同第七条规某，甲方(历藏公司)保证物品安全。第三项规某，由于甲方过错造成服务期间内单件物品的遗失，甲方将按照乙方(赵某)是否交付责任风险金进行不同的赔偿。如不交付责任风险金，由于甲方原因造成服务期间内单件物品的遗失，甲方将依照单件物品服务费的双倍进行赔偿。如交付责任风险金，甲方将按双方协议赔偿价进行赔偿。在该份合同的附件上列明了四颗宝石的名称、规某、类别、数量、起拍价及鉴定人的情况，其中起拍价为49万元。在附件空白处有手写体标注：X号，22万元，X号，15万元：X号，10万元；X号，2万元。合同签订后，赵某向历藏公司交付了服务费7600元。在2008年3月11日的“拍卖确认书”中注明四颗宝石的起拍价为49万元。2009年9月3日，历藏公司内部作出文件，内容某括在公司搬迁过程中丢失赵某的l号宝石的事实。2010年3月1日，历藏公司向赵某出具书面《关于公司失窃赵某客户“祖母绿宝石”戒指一枚处理意见》，内容某X号宝石丢失，历藏公司愿意以合同中约定的双倍服务费作为赔偿。另查明：在赵某、历藏公司签订合同之前，历藏公司委托鉴定人黄其昌对赵某的X号宝石进行鉴定，黄其昌作出《鉴定证书》。历藏公司已履行了合同中约定的让赵某的四颗宝石三年参加两次大拍活动的义务。第二次大拍活动时间为2009年9月19目。历藏公司已将剩余三颗宝石归还给赵某。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、X号宝石的价值问题；二、是否存在格式条款的问题；三、赵某的诉请应否得到支持。原审法院认为：赵某、历藏公司签订的《昆明历藏文化传播有限公司大拍藏品服务协议》系当事人真实意思的表示，亦未违反法律、法规某禁止性规某，合法有效，当事人均应严格遵照履行。关于第一个争议焦点。赵某认为应以合同附件中列明的价值22万元作为X号宝石的价值，历藏公司认为所谓的起拍价均是赵某自己所作出的认定，并不代表实际价值。原审法院认为，在签订合同之前，历藏公司已委托鉴定人员黄其昌对赵某的X号宝石进行了鉴定，并出具了《鉴定证书》。由于专家的鉴定，赵某、历藏公司双方在对四颗宝石的价值有了基本认识的情况下才签订了服务合同。另外，赵某、历藏公司在签订合同时都有希望宝石被拍卖成功的目的，即历藏公司可根据拍卖价格获得另外的收益，赵某也可将宝石变现取得实际收益。在这种签订合同的目的驱使下，即使起拍价格是赵某所定，也较符合宝石的市场价格。因此，在无相反证据可以推翻赵某关于22万元主张的情况下，原审法院对X号宝石采信22万元的价值金额。关于第二个争议焦点。历藏公司认可其将宝石丢失，但认为应以合同中约定的双倍返还服务费的条款进行赔偿。赵某则认为，历藏公司赔偿依据的条款属格式条款，应为无效。原审法院认为，我国《合同法》第三十九条第二款规某，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中赵某、历藏公司签订的合同仅有部分条款预留一定的空间供赵某、历藏公司协商，其他条款则都是事先拟定好的，历藏公司并未举证证实这些条款属双方事先协商过的条款，故认定合同第七条第三项属格式条款。我国《合同法》第四十条规某，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规某情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中历藏公司的赔偿依据即是合同第七条第三项的约定，该条文属明显加重赵某责任、排除对方主要权利的条款，故应属无效。关于第三个争议焦点。首先，《昆明历藏文化传播有限公司大拍藏品服务协议》约定的履行期限到2010年12月5日届满，现其履行期限已满，故不存在解除的问题，赵某关于解除合同的诉讼请求，原审法院不予支持。其次，合同第七条规某，赵某物品由历藏公司签收保管，历藏公司保证物品安全。现因历藏公司未能全面履行保管的义务导致赵某l号宝石丢失，故应承担赔偿赵某l号宝石损失22万元的责任。关于赵某诉请的利息损失，因历藏公司系依据双方合同条文作出只赔偿双倍服务费的处理意见，并未经审判确定格式条款无效应赔偿22万元的义务，故赵某诉请的利息损失于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规某》第二条之规某判决如下：一、历藏公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵某人民币22万元；二、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费人民币4600元由历藏公司承担。
原审判决后，历藏公司不服，向本院提起上诉，请求撤销(2010)盘法民三初字第X号民事判决第一项“历藏公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵某人民币22万元”，依法改判历藏公司按照合同约定向赵某双倍返还服务费人民币x元。理由为：1、一审判决对于涉案宝石价值的认定存在明显错误。上诉人为被上诉人的物品提供参加拍卖的服务，22万元仅是供参考的个人估价，是收取服务费用的参考。由于涉案物品是宝石，其价值具有特殊性，上诉人提供保管、展某、参加拍卖等服务，需要对其价值进行大致的了解，以确定服务费用。但是，该估价是大致的价值，并不就是上诉人与被上诉人确认的价值。该宝石的真正价值未经法定的估价机构确定，其价值是不确定的。一审法院草率认为涉案物品的价值就是22万元是唐突、不准确的。2、一审判决认为涉案合同中第五条第七款为格式条款、是无效的，是适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《大拍藏品服务协议》是双方在平等自愿的基础上意思表示一致的结果。上诉人根据客户不同的服务需要，提供不同服务的书面合同、自由选择不同的服务条款，但书面合同并非就是格式合同、有关条款并不就是格式条款。就涉案合同的赔偿事宜，合司第三条约定，乙方可以选择交付风险责任金（即为协议赔偿价的一部分）、按协议赔偿金进行理赔，也可以不交付风险责任金按服务费进行赔偿；选择风险责任金也可以选择不同的幅度进行交付、予以理赔。因此，该赔偿事宜由双方——主要是乙方(即被上诉人一方)自由选择的，其有充分的自由，交与不交风险责任金、交多还是交少风险责任金都是完全由乙方确定的。上诉人并未强制约束被上诉人选择哪一种理赔方式，并未免除自身的责任，而是遵守被上诉人选定了的理赔方式、行使意思自由、意思自治。一审法院以“明显加重被上诉人责任、排除对方主要权利”为由认定该条款是格式条款，并根据《合同法》第四十条作出涉案合同的该条款无效的判定是错误的。综上所述，一审认定涉案物品的价值错误，适用法律错误，判决显失公平，恳请二审法院依法纠正一审判决的错误。
赵某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本案二审争议的主要问题如下：1、涉案宝石价值如何认定2、合同第五条第七款第三项的效力问题
本院认为：1、本案中，双方已在合同附件中标明四颗宝石的起拍价为49万元，并注明X号宝石22万元，因双方在签订服务合同时都有希望宝石拍卖成交的目的，这一签约目的决定了起拍价的确定不可能严重背离宝石的市场价格，现因历藏公司履行保管义务不当导致宝石丢失，在不能通过鉴定的方式确定该宝石准确价值的情况下，原审法院依据双方在合同中的上述约定认定该宝石的价值为22万元并无不当。2、本案中争议合同条款属历藏公司事先拟定，其不能证明在订立合同时与赵某进行过协商，应认定为《合同法》第三十九条第二款规某的“格式条款”，该条款将历藏公司丢失宝石的赔偿责任限定为其所收取对应服务费的两倍，无视该赔偿限额与宝石实际价值之间的巨大差距，排除了赵某获得足以弥补实际损失的赔偿权利，应按《合同法》第四十条规某认定为无效。
综上所述，历藏公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规某，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由昆明历藏文化传播有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规某履行期限届满后法律规某的期限内向原审人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长李能熊
代理审判员朱吉文
代理审判员李蔚然
二○一一年三月九日
书记员李林峰
