申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：河南省中国旅行社有限公司（原河南省中国旅行社）。住所地：郑州市X路X号。
法定代表人：唐某，该公司总经理。
委托代理人：王清彬，河南世纪通律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：周口市新闻旅行社有限公司。住所地：周口市X路中段周口日报社一楼。
法定代表人：刘某，该公司经理。
委托代理人：张大书，河南沐天律师事务所律师。
委托代理人：李某，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告（二审被上诉人）：河南省中国旅行社郑州紫荆山路门市部。住所地：郑州市X区X路X号。
负责人：刘某，该部门经理。
申请再审人河南省中国旅行社有限公司（简称河南中旅）因与被申请人周口市新闻旅行社有限公司（简称周口旅行社）及原审被告河南省中国旅行社郑州紫荆山路门市部（简称中旅紫荆山门市部）合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2010）郑民四终字第X号民事判决，向本院提起再审。本院于2011年4月29日作出（2011）豫法民申字第X号民事裁定，提审本案。本院于2011年9月1日公开开庭进行了审理。河南中旅委托代理人王清彬，周口旅行社委托代理人张大书、李某，中旅紫荆山门市部负责人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年4月3日，周口旅行社向郑州市X区人民法院起诉称：2007年2月，周口旅行社向长期合作伙伴中旅紫荆山门市部代办输送三名出境游客，具体经办人是该门市部工作人员谷万炬，出团合同有其公司加盖的传真确认章，中旅紫荆山门市部让游客缴8万元担保金，同时约定客人游程结束后7日内退全部押金。周口旅行社于2007年2月3日通过中国银行周口支行八一路南段分理处将8万元汇给中旅紫荆山门市部，然而游客回国后，中旅紫荆山门市部以种种理由拒不退款。故起诉请求判令河南中旅、中旅紫荆山门市部返还周口旅行社所交出境游押金8万元。
河南中旅辩称：一、河南中旅、中旅紫荆山门市部与周口旅行社之间均没有建立任何形式的合同关系。二、谷万炬既不是河南中旅工作人员，也不是中旅紫荆山门市部的工作人员，其在本案中的任何行为，均没有得到河南中旅和中旅紫荆山门市部的任何授权，完全属于个人行为。三、河南中旅和中旅紫荆山门市部均没有收到周口旅行社的任何费用。综上，周口旅行社起诉主体错误。请求法院依法裁定，驳回其起诉。
中旅紫荆山门市部辩称，一、周口旅行社主张的2007年2月份合同与中旅紫荆山门市部没有任何关系，此月份合同是谷万炬个人与周口旅行社签订的，所签的合同对中旅紫荆山门市部无效。二、合同上没有中旅紫荆山门市部的任何公章，中旅紫荆山门市部没有委托与授权谷万炬签订合同，谷万炬的行为是个人行为，与中旅紫荆山门市部无关。三、周口旅行社与中旅紫荆山门市部没有任何法律关系，没有签订任何合同与收取费用。四、周口旅行社把款直接汇到谷万炬的帐上，没有汇到中旅紫荆山门市部帐上。综上，请求法院驳回周口旅行社的起诉。
郑州市X区人民法院一审查明：2007年2月，谷万炬以河南中旅名义给周口旅行社出具确认函，该函的主要内容为：周口旅行社三名客人随河南中旅2月14日团队旅游，特此确认；名单为范学林等3人；团款已付清。该确认函上加盖有“河南省中国旅行社紫荆山路营业部传真确认”印章。2007年2月3日，谷万炬以河南中旅名义给周口旅行社出具收到条，该收到条的主要内容为：收到范学林等3人赴国外出境押金x元，范学林3人回国后七日内退还全部押金。该收到条未加盖河南中旅印章。范学林等3人出境旅游回国后，周口旅行社在约定时间内未收到x元押金，故找河南中旅协商。2007年6月6日前谷万炬给周口旅行社法定代表人李某出具欠条载明：“欠李某现金捌万零壹佰伍拾元整，￥x元，（定于07年6月6日下午4点前返还）”。2007年7月17日，河南中旅何志国给中旅紫荆山门市部负责人刘某出具便函载明：“根据社内研究决定周口旅行社的有关押金问题，由您代表中旅全权处理，若有其它问题及时汇报”。同日，谷万炬出具说明载明：“因谷万炬欠李某陆万元现金，现自愿将A－x桑塔纳轿车（发动机号：AYJ（略）、x（略））交于李某的委托人李某强。定2007年7月19日前还款取车，如不还款愿承担一切法律责任。另：交于行车证，车上无其它私人用品”。谷万炬作为说明人（欠款人）在说明上签名，中旅紫荆山门市部负责人刘某作为见证人在说明上签名，李某强作为李某委托人在说明上签名。同日，谷万炬与李某就陆万元欠款达成协议如下：谷万炬欠李某陆万元欠款属于私人欠款，双方就还款事项达成了协议；双方已认同此事与中旅紫荆山门市部没有任何关系，李某不能以任何理由和方式再找中旅紫荆山门市部。谷万炬在该协议上签名，李某强作为李某代笔人在协议上签名。2007年12月28日，周口旅行社给河南中旅领导出具关于中旅出境领队谷万炬扣押游客出境游押金一事的情况说明，该说明的主要内容为：中旅出境领队谷万炬，其以前在河南省中国国际旅行社供职，现在河南中旅紫荆山门市部任领队；事实情况说明为2007年2月，周口旅行社向长期合作伙伴中旅紫荆山门市部代办输送三名出境游客，具体经办人是中旅领队谷万炬，出团合同有其公司加盖的传真确认章，并让游客缴了8万元担保金，同时约定客人流程结束后7日内退全部押金，谷万炬本人出具收条及身份证复印件。然而游客回国后，谷万炬以种种理由不退款，至今已达9个月之久；期间周口旅行社不断向谷万炬讨要押金，其以种种理由回避还款。7月16日，周口旅行社请求中旅紫荆山门市部刘某经理将谷万炬约出面谈还款事宜，最后谷万炬才将其朋友的一辆桑塔纳2000作为还款抵押，并承诺三日内还款取车，刘某经理也为此事签名见证，但至今仍未兑现，周口旅行社无数次与谷万炬联系无果，事到年底，周口旅行社再一次请求中旅总社领导协调解决此事。本案在审理过程中，周口旅行社认可谷万炬给周口旅行社法定代表人李某出具的欠条欠款是基于其交给谷万炬的押金未返还产生的，并认可收到谷万炬交付的豫A－x桑塔纳轿车一辆。
郑州市X区人民法院认为：周口旅行社输送游客出境游，谷万炬以河南中旅名义收取周口旅行社押金，有谷万炬给周口旅行社出具的收到条为证，应予认定。周口旅行社游客出境游回国后，未在谷万炬收到条承诺时间期内收到押金，后其在追要押金过程中，依据周口旅行社、中旅紫荆山门市部提供的证据，周口旅行社始终在向谷万炬主张权利，谷万炬也给周口旅行社出具了押金欠条，并且周口旅行社与谷万炬就押金事宜亦达成协议，应认定谷万炬收取周口旅行社押金系个人行为。周口旅行社要求河南中旅、中旅紫荆山门市部承担返还押金的请求，证据不力，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，郑州市X区人民法院于2010年2月9日作出（2009）金民二初字第X号民事判决：驳回周口旅行社对河南中旅、中旅紫荆山路门市部的诉讼请求。案件受理费1800元，由周口旅行社负担。
周口旅行社不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉称：1、原审判决认定谷万炬收取周口旅行社押金的行为系个人行为，从而认定周口旅行社要求河南中旅、中旅紫荆山部门市部承担返还押金的请求证据不足、不予支持，系原审判决认定事实错误、判决错误，周口旅行社根据谷万炬的行为及签章完全有理由相信谷万炬是河南中旅、中旅紫荆山路门市部的工作人员，其行为系职务行为；2、本案所涉的代为办理出境合同已经实际履行，退还押金系一种附随合同义务，河南中旅、中旅紫荆山门市部应该依法履行其附随义务。
河南中旅、中旅紫荆山门市部辩称：1、周口旅行社没有与河南中旅、中旅紫荆山路门市部签订协议，一审周口旅行社没有出示证据证明；2、协议上没有公章，是谷万炬个人行为，与河南中旅、中旅紫荆山门市部无法律关系；3、谷万炬个人收取了8万元现金，河南中旅、中旅紫荆山门市部没有委托谷万炬任何事项；4、印章是伪造的，双方既没有签合同也没有收押金，我方告知周口旅行社报警，其迟迟未报警。综上一审认定事实正确，判决合法，请求驳回周口旅行社的上诉请求。
郑州市中级人民法院二审认为：2007年2月，谷万炬以河南中旅名义给周口旅行社出具确认函，该确认函上加盖有“河南省中国旅行社紫荆山路营业部传真确认”印章。周口旅行社与河南中旅、中旅紫荆山门市部之间的合同关系成立。尽管押金打到谷万炬的个人帐户，但谷万炬是河南中旅、中旅紫荆山路门市部的工作人员，周口旅行社有理由相信谷万炬的行为系职务行为，河南中旅、中旅紫荆山门市部应退还押金，周口旅行社的上诉请求应予支持。因中旅紫荆山门市部是河南中旅的分支机构，不具备独立的法人资格，其责任应当由河南中旅承担。原审判决适用法律错误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，郑州市中级人民法院于2010年10月26日作出（2010）郑民四终字第X号民事判决：一、撤销郑州市X区人民法院（2009）金民二初字第X号民事判决；二、河南中旅于本判决生效后十日内支付周口旅行社X万元。一、二审案件受理费各1800元，均由河南中旅负担。
河南中旅不服二审判决，向本院申请再审称：1、原二审判决认定谷万炬系河南中旅的工作人员，不是事实。河南中旅从未委托谷万炬做任何事情。谷万炬是河南省国旅有限责任公司（简称河南国旅）的工作人员，河南国旅和河南中旅确实有过业务联系，但是两公司是两个完全独立、没有任何资产关系的企业法人。原二审判决认定谷万炬收取定金的行为是河南中旅的行为是完全错误的。2、原二审判决认定河南中旅和周口旅行社之间有合同关系错误。范学林等三人不是河南中旅的客户，也没有从河南中旅的途径出境旅游，其三人根本没有加入河南中旅组织的团队，也没有和河南中旅签订旅游合同。原二审判决依据盖有谷万炬伪造的“河南省中国旅行社紫荆山路营业部传真确认”长条章的两份复印文件，认定河南中旅和周口旅行社之间合同关系成立没有事实依据。业务长条章是谷万炬伪造的，从章的大小明显就能看出两份文件上的章与河南中旅紫荆山门市部的章不一样。3、谷万炬收取8万元押金的行为系其个人的行为，不是职务行为。2007年7月17日，谷万炬出具的、其上有河南中旅和周口旅行社签名的说明以及同日谷万炬和周口旅行社签订的协议均明确确定8万元押金系谷万炬个人行为，与河南中旅没有关系，同时，谷万炬本人直接收取8万元的行为也证明这是谷万炬个人的行为；上述事实和证据原二审判决进行了查明，却没有认定，从而导致错误判决。4、谷万炬已经退还周口旅行社X万元，并用一辆桑塔纳汽车抵帐，原一审和二审判决对这一事实都予以认定，但判决时却没有予以扣减，仍判决河南中旅归还8万元，显然前后自相矛盾，是错误的，侵犯了河南中旅的合法权益。二、原二审程序违法。1、本案中，谷万炬伪造河南中旅印章诈骗周口旅行社押金据为已有的行为，已经构成伪造公司印章罪、诈骗罪，依法应移送公安机关侦查，但法院没有移送，显然程序违法。2、退一步讲，即使法院不移送，也应当追加谷万炬为被告，在一审和二审时河南中旅都提出应当追加谷万炬为被告，但法院没有追加，程序违法。3、二审法院据以判决的最重要的证据是盖有谷万炬伪造的河南中旅印章的文件，而该印章明显是伪造的，河南中旅提出鉴定，但法院没有鉴定，程序违法。三、二审法院据以判决的关键证据是盖有谷万炬伪造的“河南省中国旅行社紫荆山路营业部传真确认”长条章的两份复印文件以及谷万炬以河南省中国旅行社名义所写的收到押金的收条，这些证据系谷万炬伪造的，更重要的是这些证据在一审和二审中均没有出示过原件，二审判决根据伪造的复印件判决河南中旅承担责任，显然证据不足。四、原二审判决适用法律错误。二审判决依据错误的不存在的事实和违法的程序，依据合同法第49条、第60条进行判决显然错误。综上所述，二审判决认定事实错误、程序违法、证据不足、适用法律不当。请求撤销二审判决，驳回周口旅行社的诉讼请求。
周口旅行社答辩称:1、谷万炬的行为是职务行为，其行为后果应由河南中旅承担。因为其行为是一种经营出境游行为，不是消费行为，其个人没有资格办理出境游，河南中旅有出境游的资格。范学林等三位游客和河南中旅有事实上的合同关系。3周口旅行社在追债过程中的让步并不代表认可与对方的关系。4、原审程序合法，河南中旅单方面认为谷万炬的行为构成犯罪，应移交公安机关，但是，是否构成犯罪应由司法机关认定，是否移送也应由司法机关决定。5、二审法院适用《合同法》49条的规定，适用法律正确。谷万炬在河南中旅有办公场所，用的是河南中旅的确认章，河南中旅有经营权，完全有理由让人相信谷万炬有权代表河南中旅。6、范学林等三位游客出境游，所签字的手续在河南中旅的手中。综上，河南中旅的再审申请理由不能成立。
中旅紫荆山门市部答辩称：门市部是公共场所，任何人都可以进来，同意河南中旅的意见。
本院再审查明事实除与原审一致外，另查明：1、一审中，周口旅行社提供的盖有“河南省中国旅行社紫荆山路营业部传真确认”印章的确认函为传真件的复印件。该传真件的复印件上显示的接受时间为“Mar.x.02：57”。盖有周口旅行社公章的地方时间显示为：07.2“。一审中，周口旅行社主张2007年2月代办输送三名出境游客。再审中，河南中旅提供了中旅紫荆山门市部的传真确认章原章，认为该公章与周口旅行社提供的上述确认函上的公章不是同一枚印章，并要求鉴定。经质询本院司法技术鉴定处，传真件的复印件上的公章不具备鉴定的条件。2、再审中，河南中旅提供的河南省政府及海协会公布的获准经营赴台湾旅游业务的大陆旅游团名单显示，河南中旅于2009年2月16日获得办理赴台湾旅游业务资格。周口旅行社对此予以认可。但认为本案三名游客是河南中旅违规操作出境旅游的。3、周口旅行社认可收到谷万炬2万元和桑塔纳轿车一辆，但认为2万元是补偿款，不应从8万元押金中扣除，桑塔纳车辆不是谷万炬的，没有使用该车辆。
本院再审认为：周口旅行社主张其代办旅游的范学林等三名游客与河南中旅紫荆山门市部形成旅游合同关系，其主要依据是加盖有周口旅行社印章及盖有“河南省中国旅行社紫荆山路营业部传真确认”印章的确认函复印件。中旅紫荆山门市部对该复印件不予认可，认为上面的公章不是门市部的印章，并要求鉴定。该复印件上显示的接受传真的时间为“Mar.x.02：57”，但盖有周口旅行社公章的地方时间显示为：“07.2”。而周口旅行社起诉称三名游客旅游时间是2007年2月。为此，河南中旅对本案旅游事件是否发生持有异议。根据民事诉讼法的证据举证认证规则，周口旅行社作为原告，未提供范学林等三名游客与河南中旅紫荆山门市部存在旅游合同关系的证据，不能证明范学林等三明游客是通过河南中旅组织的旅游渠道出境到台湾的，其提供的盖有“河南省中国旅行社紫荆山路营业部传真确认”印章的确认函的复印件不能单独作为证据使用，本院不予采信。故周口旅行社主张三名游客与河南中旅、中旅紫荆山门市部存在旅游合同关系证据不足。
周口旅行社主张本案旅游出境是中旅紫荆山门市部工作人员谷万炬办理的，谷万炬收取的8万元押金河南中旅应该退还。首先，周口旅行社没有提供证据证明谷万炬是河南中旅的工作人员；其次，其起诉称三名游客经过香港、菲律宾到台湾旅游时间是2007年2月，但2007年国家旅游局并未批准国内旅行社有赴台旅游的业务，河南中旅于2009年2月16日才获得办理赴台游业务资格。对此周口旅行社是明知的，故其答辩称当时河南中旅有经营赴台资格缺乏证据支持。周口旅行社是将其代办收取的游客押金8万元汇入了谷万炬的个人账户，而非汇入河南中旅的账户，谷万炬收到押金后向周口旅行社出具了个人欠条，周口旅行社主张退回押金的对象也是针对谷万炬个人。谷万炬在周口旅行社多次催要下归还了周口旅行社X万元，后于2007年7月17日出具了说明，承认自己欠李某（周口旅行社法定代表人）6万元，并自愿将桑塔纳车辆一部抵帐。在该说明上周口旅行社的委托人李某强签字认可，中旅紫荆山门市部刘某作为见证人也予以签字。以上可以证实周口旅行社是知道中旅紫荆山门市部是作为协调部门参与其中的。同日，谷万炬和周口旅行社委托人李某强又达成协议，协议明确约定：谷万炬欠李某（洁）6万元欠款属于私人欠款，双方已认同此事与中旅紫荆山门市部没有任何关系，周口旅行社不能以任何理由和方式再找中旅紫荆山门市部。以上可以说明，周口旅行社已经认可本案欠款是谷万炬的个人行为，并且已经放弃了要求河南中旅退还押金的权利。故其辩称谷万炬在本案中的行为系职务行为理由不能成立。其起诉要求河南中旅及中旅紫荆山门市部退还8万元押金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。周口旅行社可依照2007年7月17日的协议向谷万炬另行主张权利。河南中旅再审称二审程序违法、应追加谷万炬为当事人参加诉讼，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。二审判决认定事实不清，适用法律错误，且在谷万炬退还2万元押金后仍判决河南中旅退还全部押金8万元，实体处理明显不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2010）郑民四终字第X号民事判决；
二、维持郑州市X区人民法院（2009）金民二初字第X号民事判决。
一、二审案件受理费各1800元，由周口市新闻旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林秀敏
代理审判员卞亚峰
代理审判员段耀礼
二○一一年十一月八日
书记员邹新哲
