抗诉机关封丘县人民检察院。

上诉人（原审被告人）樊某，男，汉族，大学文化，中国农科院农田灌溉研究所节水农业工程中心主任、新乡中灌节水工程技术有限公司总经理。现押于封丘县看守所。

辩护人王某某、郭某，河南辉龙律师事务所律师。

封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告人樊某犯贪污罪一案，于2011年8月30日作出（2011）封刑初字第X号刑事判决。宣判后，封丘县人民检察院以封检刑抗[2011]X号抗诉书提起抗诉，原审被告人樊某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月10日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、贾宇帆出庭履行职务，上诉人樊某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人樊某在担任中国农科院农田灌溉研究所节水农业工程中心主任兼新乡中灌节水工程技术有限公司（以下简称新乡中灌公司）总经理期间，自2006年11月至2010年1月，利用职务便利，采取侵吞手段将该公司x元公款据为己有，其中：

1、在河北保定华宇灌水器材设备有限公司与新乡中灌公司结算货款的过程中，被告人樊某于2006年11月23日通过个人建行账户收取该公司支付给本公司的x元滴头款。

2、2007年4月，新乡中灌公司购进山东莱芜长江塑料制品有限公司（以下简称山东长江塑料公司）的产品存在质量问题，在商谈赔偿的过程中，被告人樊某让该公司经理孟××将x元赔偿款存入其个人建行账户。2007年9月6日孟××将x元赔偿款存入樊某个人建行账户，樊某将其中的7600元以业务介绍费名义支付给西峡县水利局的张××，剩余x元未转入公司账户。

3、2008年1月底，被告人樊某为了帮助西峡县水利局套取资金，安排公司财务汇给山东长江塑料公司x.2元。2008年2月，樊某等人到山东省莱芜市走访孟××期间，樊某让孟××将其中的25万余元汇给西峡县水利局张××，其以现金形式从孟宪武处拿走5万元。事后樊某将其中的x元以业务介绍费的名义支付给本公司职工刘×，7000元以技术服务费的名义支付给农灌所翟某，樊某未将剩余的x元转入公司帐户。

4、2008年2月5日，被告人樊某利用个人建行账户收取山东长江塑料公司支付给新乡中灌公司的1万元货款，樊某未将该款转入公司账户。

5、2009年初，新乡中灌公司购进山东长江塑料公司的产品存在质量问题，在商谈赔偿的过程中，被告人樊某让该公司经理孟××将3000元赔偿款存入其个人建行账户。2009年3月1日孟××将3000元赔偿款存入樊某个人建行账户，樊某未将该款转入公司帐户。

6、2007年9月5日和2008年1月29日，被告人樊某利用个人建行账户分两笔收取了内蒙古金沙苑生态工程有限公司（以下简称内蒙古金沙苑生态工程公司）支付新乡中灌公司的规划设计费x元，樊某将其中1000元支付给本公司职工郭××，剩余x未转入公司账户。

7、2010年1月18日，被告人樊某以现金形式从内蒙古金沙苑生态工程公司结算了x元货款，樊某将其中4000元购买枸杞用于本公司职工发放，剩余的6000元未转入公司账户。

另查明：被告人樊某将上述七笔未转入公司账户的x元公款，除x元用于公务开支，（其中樊某支付郭××2000元；支付刘×4000元；支付李某x元业务提成奖；支付马××货款2500元；支付刘××4500元交通补助费；支付2500元购买粉条用于本单位发放福利。）剩余x元据为己有。

上述事实，有以下证据证实：

1、樊某职务证明、任职文件及企业法人营业执照，证实樊某系中国农科院农田灌溉研究所正式职工，任节水农业工程中心主任、中灌公司法定代表人。

2、樊某的银行账号查询单。

3、银行汇款凭证账单等相关单据。

4、中灌公司现金流水账、樊某记事本。

5、证人翟某、朱某、田××等的证言。

6、被告人樊某的供述。

根据上述事实及证据，封丘县人民法院以贪污罪，判处被告人樊某有期徒刑七年；违法所得x元予以追缴。

检察机关的抗诉意见是，一审判决核减x有误，其中（1）支付郭××2000元出差费，该款报销后，郭××应将报销款给樊某所有，不应核减；（2）支付刘平4000元用于购买电脑、支付刘××4500元交通补助费、在樊某不能说清楚该款是用的哪笔被指控的贪污款项支出的情况下，不应核减；（3）支付李某x元业务提成奖、马××货款2500元、支付2500元粉条款系有明确出处，该款与起诉书指控的贪污款项无关，不应核减。

上诉人樊某上诉及其辩护人辩称，樊某主观上没有贪污犯罪的故意，没有非法占有公共财物的目的，客观上也没有实施贪污犯罪的行为，不构成贪污罪。一审判决认定的款项均以公务开支为由支出，孟××和金沙苑公司支付的费用应该属于樊某个人所得。

经二某审理查明，被告人樊某在担任中国农科院农田灌溉研究所节水农业工程中心主任、新乡中灌节水工程技术有限公司（以下简称新乡中灌公司）总经理期间，自2006年11月至2010年1月，利用职务便利，采取侵吞手段将该公司x元公款据为已有，其中：

1、在河北保定华宇灌水器材设备有限公司与新乡中灌公司结算货款的过程中，被告人樊某于2006年11月23日通过个人建行账户收取该公司支付给本公司的x元滴头款。

2、2007年4月，新乡中灌公司购进山东莱芜长江塑料制品有限公司（以下简称山东长江塑料公司）的产品存在质量问题，在商谈赔偿的过程中，被告人樊某让该公司经理孟××将x元赔偿款存入其个人建行账户。2007年9月6日孟××将x元赔偿款存入樊某个人建行账户，樊某将其中的7600元以业务介绍费名义支付给西峡县水利局的张××，剩余x元未转入公司账户。

3、2008年1月底，被告人樊某为了帮助西峡县水利局套取资金，安排公司财务汇给山东长江塑料公司x.2元。2008年2月，樊某等人到山东省莱芜市走访孟××期间，樊某让孟××将其中的25万余元汇给西峡县水利局张××，其以现金形式从孟××处拿走5万元。事后樊某将其中的x元以业务介绍费的名义支付给本公司职工刘×，7000元以技术服务费的名义支付给农灌所翟某，樊某未将剩余的x元转入公司帐户。

4、2008年2月5日，被告人樊某利用个人建行账户收取山东长江塑料公司支付给新乡中灌公司的1万元货款，樊某未将该款转入公司账户。

5、2009年初，新乡中灌公司购进山东长江塑料公司的产品存在质量问题，在商谈赔偿的过程中，被告人樊某让该公司经理孟××将3000元赔偿款存入其个人建行账户。2009年3月1日孟××将3000元赔偿款存入樊某个人建行账户，樊某未将该款转入公司帐户。

6、2007年9月5日和2008年1月29日，被告人樊某利用个人建行账户分两笔收取了内蒙古金沙苑生态工程有限公司（以下简称内蒙古金沙苑生态工程公司）支付新乡中灌公司的规划设计费x元，樊某将其中1000元支付给本公司职工郭××，剩余x未转入公司账户。

7、2010年1月18日，被告人樊某以现金形式从内蒙古金沙苑生态工程公司结算了x元货款，樊某将其中4000元购买枸杞用于本公司职工发放，剩余的6000元未转入公司账户。

被告人樊某除支付郭××2000元差旅费和1000元电话费、支付刘×4000元用于购买电脑、支付马××2500元货款、支付刘××4500元交通补助费、支付2500元用于用于本单位发放福利外，将x元公款据为己有。

认定上述事实的证据与一审一致，且已经一、二某法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于检察机关的抗诉意见，经查，樊某支付李某x元的来源有证人李某、赵某证言、樊某供述及其记事本等证据予以证实，确与一审认定的七笔贪污款项无关，故不应从总额中核减。郭××证言证明樊某另支付给其1000元电话费，樊某亦认可，应予以核减。樊某支付郭××2000元差旅费、支付刘×4000元购买电脑、支付马××2500元货款、支付刘××4500元交通补助、支付2500元发放福利系事实，检察机关认为该些款项不是从指控的贪污款之中支出，未能提供充分证据予以证实，故上述款项应予核减。

关于上诉人樊某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人樊某身为国有单位负责人，在单位业务往来中，将应收公款存入个人银行账户，除有证据证实部分款项用于单位开支之外，其余据为己有，属贪污行为，一审定罪并无不当。

本院认为，上诉人樊某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实及量刑不当。检察机关的抗诉事实有证据证明部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二某第一、二某、第三百八十三条第（二）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：

一、维持封丘县人民法院（2011）封刑初字第X号刑事判决第（一）项对被告人樊某定罪部分；

二、撤销封丘县人民法院（2011）封刑初字第X号刑事判决第（一）项对被告人樊某量刑部分；

三、上诉人樊某犯贪污罪，判处有期徒刑七年零六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月27日起至2018年5月26日止。）

四、上诉人樊某非法所得予以追缴。

本判决为终审判决。

审判长崔纪元

审判员王某

审判员王某

二Ο一一年十一月二某四日

书记员李某年