河南省高级人民法院

刑事判决书

（2011）豫法刑三终字第x号

原公诉机关河南省人民检察院济源分院。

上诉人（原审被告人）邱××，男，X年X月X日生，汉族，广东省饶平县人，高中文化，无业。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪于2009年4月28日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于济源市公安局看守所。

辩护人段某某，河南凌峰律师事务所律师。

辩护人吴某某，北京市德恒（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈××，男，X年X月X日生，汉族，广西省兴业县人，初中文化，原任河南省济源市鑫汇服装厂负责人。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪于2009年4月28日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于济源市公安局看守所。

原审被告人詹××，男，X年X月X日生，汉族，广东省饶平县人，小学文化，农民。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪于2009年4月28日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于济源市公安局看守所。

河南省济源中级人民法院审理河南省人民检察院济源分院指控被告人邱××、詹××、陈××犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一案，于二○一○年九月八日作出（2010）济中刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人邱××、陈××不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2008年12月，被告人邱××利用济源市招商引资的机会，伙同他人，成立个人独资企业鑫汇服装厂对外虚开增值税专用发票谋利。为逃避打击，邱××安排被告人陈××作为负责人。同年12月31日，该厂被核准为增值税一般纳税人。从2009年1月至3月，邱××负责全面工作并着重负责联系虚开增值税专用发票业务，被告人詹××负责对外协调工作，詹×负责管理资金和虚开发票，陈××负责管理工厂的日常事务。邱××组织、指示他人在没有购进原材料，未生产、销售服装的情况下，大肆虚开农产品收购发票和增值税专用发票690份，价税合计人民币（略）.38元，其中税款达人民币（略）.38元。詹××和陈××在2009年2月份已经知道鑫汇服装厂在虚开发票的情况下，参与虚开572份，价税合计人民币（略）.94元，其中税款达人民币（略）.59元。具体事实如下：

一、虚构从项城市X乡、白某、淮阳县X镇等地收购棉花事实，开具河南省农产品收购发票594份，货款总额共计人民币（略）.48元，税款达人民币x.12元，其中，1月份虚开93份，税款人民币x.69元；2月份虚开301份，税款人民币x.12元；3月份虚开200份，税款人民币x.31元。上述虚开税款已全部抵扣。

二、在没有生产、销售服装的情况下，向深圳市龙运纺织品进出口有限公司虚开增值税专用发票96份，价税合计人民币（略）.90元，税款达人民币（略）.26元，其中，1月份虚开25份，税款人民币x.74元；2月份虚开43份，税款人民币x.52元；3月份虚开28份，税款人民币x元。该公司利用上述发票向深圳市国家税务局进出口税收管理处申请出口退税，取得退税款人民币（略）.63元。

上述事实，有下列证据证实：

1、公安机关提取的河南省收购发票证实，鑫汇服装厂共开具农产品收购发票594份，税款共计x.12元，其中，1月份开具93份，税款人民币x.69元；2月份开具301份，税款人民币x.12元；3月份开具200份，税款人民币x.31元。

2、公安机关提取的增值税专用发票证实，鑫汇服装厂给深圳市龙运纺织品进出口公司开具增值税专用发票96份，税款共计人民币（略）.26元，其中，1月份25份，税款人民x.74元；2月份43份，税款人民币x.52元；3月份28份，税款人民币x元。

3、深圳市国税局进出口税收管理处出具的证明证实，深圳市龙运纺织品进出口有限公司用上述增值税专用发票取得退税款人民币（略）.63元。

4、深圳市龙运公司的转账资料、银行存款交易明细与鑫汇服装厂的银行账户查询明细证实，在龙运公司付款给鑫汇服装厂的当天都有同样一笔资金入账，系虚假交易。

5、证人段某、张××的证言证实，鑫汇服装厂由邱××、詹××、陈××、詹×四人负责经营。邱××是实际老板，负责联系开票。詹××负责协调各种关系。陈××是名义上的企业负责人，负责厂里的日常事务。詹×负责现金出纳。厂里没有生产过服装。陈××虚开过收购发票。詹××也知道虚开发票的事。

6、证人赵××的证言证实，鑫汇服装厂是邱××投资的，没见生产过服装。

7、证人詹××的证言证实，邱××让陈××当鑫汇服装厂的企业负责人，邱××与深圳市龙运进出口贸易有限公司联系业务，詹××负责安排陈××、詹×干活，詹×负责财务。

8、证人孙××的证言证实，其听詹××说，鑫汇服装厂是邱××、詹×等人投资的，詹××没有投资，詹××的作用是协调工商、税务等事务。

9、证人杨××的证言证实，其根据深圳市国税部门的协查函，对鑫汇服装厂进行了实地调查，发现该厂没有生产服装，仓库里只有二三吨棉花。鑫汇服装厂的增值税一般纳税人资格是邱××和詹××去办理的。

10、证人杜某、杜某×的证言证实，其作为鑫汇服装厂职工，未见该厂生产过服装，也未见购进原材料。2009年4月初，陈××拉回厂里一面包车棉马甲，应付税务局检查。

11、证人李××的证言证实，鑫汇服装厂曾从其服装厂借用一车马甲应付税务局检查。

12、证人霍某、王××等人的证言证实，没有卖给鑫汇服装厂棉花。

13、邱××的手机短信证实，陈××不断向邱××请示、汇报工作中遇到的问题，二人之间系领导与被领导的关系。

14、济源市公安局经侦支队出具的情况调查证实，深圳龙运纺织品进出口有限公司从鑫汇服装厂取得的96份增值税专用发票是邱××送到龙运公司的。

15、鑫汇服装厂账户存款、汇款及邱××个人银行帐户查询明细证实，该公司到帐的资金当天转入邱××个人账户。

16、被告人詹××、陈××对犯罪事实供认不讳。

根据上述事实和证据，济源中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第某百零五条第某款、第某款、第某款、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某款、第某十七条、第某十二条、第某十七条第某款之规定，认定被告人邱××犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人詹××犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币x元；认定被告人陈××犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币x元；邱××等人的违法所得继续予以追缴。

上诉人邱××上诉称：其和詹××在共同犯罪中作用相当，不应将其认定为主犯而将詹××认定为从犯；原判量刑重。

其辩护人辩护称：原判认定事实不清；主、从犯区分不当；对邱××量刑重。

上诉人陈××上诉称：原判认定其参与虚开的发票的数量与实际不符；量刑重。

经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人邱××上诉称“其和詹××在共同犯罪中作用相当，不应将其认定为主犯而将詹××认定为从犯”及其辩护人辩护称“原判认定事实不清；主、从犯区分不当”之理由、意见，经查，上诉人邱××、詹××及原审被告人陈××犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的事实，有被告人供述、证人证言、书证等证据在案证实，相互印证，事实清楚，足以认定。邱××系鑫汇服装厂的实际出资人，并在共同犯罪中起组织、指挥作用，依法应当认定为主犯，詹××、陈××参与实施虚开发票犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，依法应当认定为从犯；关于上诉人陈××上诉称“原判认定其参与虚开的发票的数量与实际不符”之理由，经查，陈××作为企业负责人，2009年2月份已经知道鑫汇服装厂有虚开发票犯罪，其非但没有制止，反而直接实施部分虚开发票犯罪，原判从2月份开始计算其参与虚开发票的数额并无不当；关于上诉人邱××、陈××上诉以及邱××的辩护人辩护称“原判对邱××、陈××量刑重”之理由、意见，经查，原判综合考虑本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及邱××、陈××在共同犯罪中的地位、作用，并依据当时的法律规定，依法对二上诉人作出的量刑适当。

本院认为，上诉人邱××、陈××伙同原审被告人詹××假借办企业之名，在没有实际交易的情况下，大肆开具增值税专用发票和用于抵扣税款的发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，且虚开的税额巨大。在共同犯罪中，上诉人邱××起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人陈××和原审被告人詹××起次要作用，均系从犯，应依法从轻、减轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱××、陈××的上诉理由以及邱××的辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。鉴于2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》删去了原判适用的《中华人民共和国刑法》第某百零五条第某款，对上诉人邱××、陈××和原审被告人詹××应依照第某百零五条第某款的规定予以处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第某二条、第某百零五条第某款、第某款、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某款、第某十七条、第某十二条之规定，判决如下：

一、维持济源中级人民法院（2010）济中刑初字第X号刑事判决第某、二、三项中对被告人邱××、詹××、陈××的定罪部分及第某项即“邱××等人的违法所得继续予以追缴”。

二、撤销济源中级人民法院（2010）济中刑初字第X号刑事判决第某、二、三项中对被告人邱××、詹××、陈××的量刑部分。

三、上诉人邱××犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币x元。

四、上诉人陈××犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币x元。

五、原审被告人詹××犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币x元。

本判决为终审判决。

审判长彭晓东

代理审判员郭景峰

代理审判员李平远

二○一一年五月十三日

书记员唐磊