原告蒋××

委托代理人蒋某某

被告永福中龙水电站

代表人梁××

被告梁××

二被告共同委托代理人黄俊开

被告李××

委托代理人梁××

原告蒋××与被告永福中龙水电站、梁××、李××建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年3月3日受理后，依法组成由审判员刘贤斌担任审判长，代理审判员徐胜明和钟翔参加的合议庭，分别于2011年4月27日、2011年8月17日先后两次公开开庭进行了审理。代理书记员陶磊担任法庭记录。原告蒋××及其委托代理人蒋某某、被告永福中龙水电站和梁××的共同委托代理人黄俊开、被告李××的委托代理人梁××到庭参加了诉讼，本案现某审理终结。

原告蒋××诉称，2009年初，原告开始承建被告永福中龙水电站X号洞进口隧道开挖的部分工程。一期工程结束后,原、被告双方于2009年6月20日又签订了二期工程施工协议，协议约定工程单价按1400元/米计算。2009年12月18日，双方结算时，原告已完成的中龙电站X号隧洞二期工程开挖隧道长是98.4米，按协议约定被告应支付原告工程款x元，但被告在给付工程款、炸某、导火管和电费合计x元（其中1、伙食费3000元；2、银行汇款x元；3、炸某及配送费x元；4、导火管及配送费3332元；5、电费4766元；6、其他材某折款8226元）后，尚欠x元工程款未付。被告拖欠工程款的行为已构成了违约，原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令被告给付原告工程款x元，案件诉讼费由被告承担。

原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：

1、原告的身份证复印件1份，证明原告的身份情况。

2、协议书1份，证明2009年6月20日，原告与被告就永福中龙水电站X号洞进口隧道开挖部分工程施工事宜达成了协议，双方还对工程单价、施工期限、隧洞开挖规格、结帐方式等内容进行了约定。

3、声明1份，证明原告自愿放弃对石××、赵××起诉的权利。

4、中龙电站1#洞进口组X年8-9月份工程单1份，证明原告承建的二期工程竣工后，双方于2009年12月8日对工程进行了结算，原告施工总长是98.4M,按1400元/M计算工程总价是x元；炸某的单价为7.6元/公斤、导破管的单价为2.8元/发。

5、中龙电站1#洞进口组X-5月工程单1份，证明2009年6月1日被告会计毛××履行工作职责在该结算单上签字的事实。

6、提供证人伍某、李××出庭作证，拟证明原告对所承建的中龙水电站二期工程已按约打通了X号洞进口隧洞。

三被告辩称，原告诉称部分不实，首先，2009年6月20日，被告与原告签订《协议书》后，原告进场施工，被告也给付了原告部分工程款，并为其垫付炸某、导破管等材某某，但原告在工程尚未完工的情况下，停止施工，并撤走其施工人员，对于原告所完成的工程量，原告尚未和被告进行结算。其次，被告实际已给付原告现某、材某某等折合人民币x.10元（其中：现某x元；炸某、导破管及配送费合计x.10元；其他材某折款8226元；电费4766元），原告主张的3000元伙食费和x元银行汇款系一期工程费用，与本案无关。再次，原告承包施工的隧洞工程没有达到合同约定的规格要求。协议约定：隧洞开挖规格为底宽3.2米，内墙高2.8米，洞顶高不低于3.2米，坡比：1/1500。而原告开挖的隧洞工程根本达不到上述规格要求，经过吕桥成工程师到现某实地测量，全段底板均超高12-49公分。之后，原告拒不进行修整，而是一走了之，鉴于原告的违约，双方未能对原告完成的工程量进行结算。综上所述，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告为其辩解在举证期限内提交如下证据：

1、广西农村信用社银行卡/无折存款业务回单2张、借条8张，证明被告向原告支付伙食费、工程款费用x元。

2、炸某、导破管及配送费付款凭证14张，证明被告支付给原告炸某的单价为10.427元/公斤、炸某配送费单价为1.8元/公斤；导破管的单价为5.868元/发、导破管配送费单价为0.5元/发，被告给付原告炸某、导破管和配送费折合现某x.10元的事实。

3、提供证人吕××出庭作证及证人出具的中龙水电站施工期间测量结果证明、测算情况清单各1份，证明原告开挖的隧洞工程未达到合同约定的规格要求。

为查明案件事实，2011年7月19日，本院依职权从永福县工商行政管理局调取如下证据：（1）永福中龙水电站营业执照1份；（2）合伙人股权转让协议3份；（3）合伙人变更协议和电站转让协议各1份；（4）永福中龙水电站全体合伙人会议、合伙企业合伙协议和企业名称变更核准通知书各1份，永福中龙水电站转让股份协议2份，上述证据证明永福中龙水电站是合伙企业，2007年7月29日至2010年10月27日，企业合伙人是梁××、石××、赵××；2010年10月28日至今合伙人是梁××和李××。

经开庭质证，原、被告对本院调取的证据均无异议，三被告对原告提交的证据1、2、3无异议，原告对三被告提供的证据1无异议，本院对上述当事人均无异议的证据予以确认。原告对三被告提供证据2中炸某、导破管的数量无异议，但认为炸某的单价为7.6元/公斤，导破管的单价为2.8元/发，被告为原告购买炸某、导破管的事实客观存在，且被告提交的上述证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第某十三条、第某十四条的规定，故本院对被告提交的证据2予以确认。三被告对原告提交证据4、5的质证意见是：原告开挖隧道工程施工长度是98.4米，对该证据的真实性有异议，认为证据来源不清，毛××虽系被告的会计，但被告从未授权予他，且工程单上只有毛××一人的签字，不能证明是工程结算清单。三被告认为证人伍某、李××的证言只说明原告承建的隧洞已被打通，但未符合协议的要求。原告对三被告提供证据3的质证意见是：原告认可开挖的隧洞工程未达到合同约定的规格要求，但被告统计的数据有出入。对原告提交的证据4、5、6和被告提供的证据3，本院将综合其他证据予以分析认定。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：2009年6月20日，原告（乙方）就承建永福中龙水电站X号洞进口隧道开挖二期工程与被告永福中龙水电站（甲方）签订了一份书面协议，协议约定：1、工程单价：包工包料、包电费，不含税，工程按1400元/米计算。2、隧洞开挖规格：底宽3.2米，内墙高2.8米，洞顶高不低于3.2米，坡比：1/1500。3、结帐方式：乙方施工队伍某场后，甲方按乙方施工进度支付乙方伙食费及购买材某费用，每月月底甲方按乙方进度80%扣除，材某进行月结帐，隧洞开挖任务完成后，经甲方验收合格一次性付清所有工程款给已方。

另查明，原告承建永福中龙水电站X号洞进口隧道开挖二期工程的施工长度是98.4米，所完成的工程未符合协议约定。2010年5月1日，被告永福中龙水电站已实际使用涉案隧道。被告支付原告的工程费用为x.10元，其中：现某x元；炸某、导破管及配送费合计x.10元；其他材某折款8226元；电费4766元。

再查明，永福中龙水电站于2003年12月10日成立，属合伙企业，2007年7月29日至2010年10月27日，企业合伙人是梁××、石××、赵××；2010年10月28日至今合伙人是梁××和李××。2011年7月25日，原告书面声明放弃对石××、赵××起诉的权利。

本院认为，2009年6月20日，原告与被告永福中龙水电站签订的施工协议属建设工程施工合同。原告因未具有建筑施工企业的相关资质，故该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告承建的工程是否竣工验收合格和进行结算是本案的争议焦点之一，2010年5月1日，被告因已使用了涉案隧道，应视为被告对该工程已验收并接收，被告应按双方的协议约定对原告完成的实际工程量给付工程价款。3000元伙食费在一期工程结算后发生，是被告预支给原告的生活开支，应认定为本案的工程费用。原告主张x元银行汇款（已另案处理）系二期工程费用，无证据证实，本院不予支持。原告完成的隧洞工程为98.4米，按协议约定的1400元/米进行计算，工程价款为x元，被告已支付的x.10元和3000元伙食费用应予扣减。鉴于原告完成的工程未符协议要求，因此原告应承担20%的责任。综上所述，被告应支付原告的工程款是x.9元，即【x元-（x元×20%）-x.10元-3000元=x.9元】。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第某十条、第某百零九条、第某百八十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第某十八条、三十九条、四十四条第某款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第某款第（一）项、第某、第某二条、第某三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某之规定，判决如下：

一、被告永福中龙水电站给付原告蒋××工程款人民币x.9元，被告梁××、李××对永福中龙水电站上述债务承担连带责任。

二、驳回原告蒋××的其他诉讼请求。

本案案件受理费1176元，由原告蒋××负担420元，被告永福中龙水电站负担756元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本四份，上诉于桂林市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费1176元[收款单位：桂林市中级人民法院，账号：（略），开户银行：农行桂林高新支行]，逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长刘贤斌

代理审判员徐胜明

代理审判员钟翔

二0一0一年八月二十日

代理书记员陶磊