河南省高级人民法院

民事判决书

（2011）豫法民二终字第X号

上诉人（原审被告）：驻马店市三超实业有限公司。住所地：驻马店市X区工业园。

法定代表人：姚某，该公司董事长。

委托代理人：吴中立，河南北纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郭某，男，汉族。

委托代理人：吴彦东，河南同立律师事务所律师。

上诉人驻马店市三超实业有限公司（以下简称三超公司）与被上诉人郭某建设工程施工合同纠纷一案，郭某于2010年1月22日诉至河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院），请求判令：1、三超公司支付340天的违约金340万元；2、三超公司赔偿财产损害x元；三超公司无偿修理更换屋面或支付修理费60万元，并承担本案诉讼费用。原审法院于2011年3月27日作出（2010）驻民二初字第X号民事判决。三超公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月26日对此案进行了公开开庭审理。上诉人三超公司的委托代理人吴中立，被上诉人郭某及其委托代理人吴彦东，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年4月23日，三超公司与郭某签订《建设工程施工合同》一份。双方约定工程名称：平舆县多功能厂房钢罩棚工程，该工程全长136.55米，跨度76.60米，檐高6米，开间8.00，投影面积为9913.53平方米。承建范围：彩板部分，屋面板制作安装，钢结构部分制作安装，不含土建及基础预埋部分。承包方式：包工包料。合同金额及付款方式，经双方商定工程单方造价180元/平方米，工程总造价为（略）元。合同签订后，郭某向三超公司支付工程预付款50万元。三超公司开始加工制作，主钢结构进场开始安装，郭某向三超公司支付工程款50万元。主钢结构安装完毕，彩板进场安装完毕三日内留工程款的3%为质保金外，其余款项郭某向三超公司一次性付清。如郭某不能按约付款，三超公司有权撤回进场钢构件。质保金在工程竣工满一年郭某向三超公司一次性付清。工程期限：合同自签字之日起生效，郭某于2007年4月24日上午支付预付款，三超公司于2007年6月5日施工结束。如三超公司不能按期完工，每超过一天罚款x元，如郭某不能按期付款，每超过一天付款x元。合同还约定，工程竣工及工程保修，工程竣工后，郭某应在一周内及时组织验收，否则视为工程合格，在交工验收中如发现工程质量不符合设计要求和施工规范，经双方确认需返工或修理的部分，三超公司应及时修理、返工。竣工验收合格后，三超公司对工程负责保修，主体保修期为一年，屋面防漏保修期为三年，保修期内，所有保修费用由三超公司负担，主钢架结构安全保证50年。还约定了其他权利义务。

2008年7月4日，郭某与三超公司就多功能厂房钢罩棚钢结构工程建设工程施工合同又签订了《补充协议》。对原建设工程施工合同建设中，出现的影响原合同继续执行的原因续补协议：1、更换钢罩棚屋面彩钢板，原840型更换为820型钢彩板。2、付款方式：将郭某未支付的（略）元工程款调整为：三超公司将需要更换的屋面820型压型彩钢板进场50%，当日郭某向三超公司支付工程款19万元，三超公司开始彩钢板安装，安装至50%时，当日郭某再支付工程款19万元；三超公司开始加工剩余50%屋面820型压型彩钢板，进场后，当日郭某向三超公司支付工程款19万元，彩钢板安装完毕，当日郭某向三超公司支付工程款x元；工程结束后一年内，郭某向三超公司一次性结清质量保证金x元。3、补充协议签订后，当日生效，50个有效工日施工完毕。4、此补充协议与原合同有出入处，以此补充协议为准，未作变更处，仍以原合同为准。

2007年2月24日，郭某向三超公司支付工程款50万元，6月7日支付工程款20万元，6月19日支付工程款30万元。2008年7月13日支付工程款19万元，8月5日支付工程款19万元，8月15日支付工程款19万元，合计共支付工程款157万元。

2008年5月5日，郭某向平舆县建设局建设工程质量监督站（以下简称平舆县质量监督站）申请竣工验收，由于该工程未提供技术资料，不具备工程竣工验收条件，平舆县质量监督站不予验收。2010年1月20日，平舆县质量监督站出具证明，2008年5月5日，郭某提出多功能厂房进行竣工验收，其于2008年5月15日派人到现场参加竣工验收，由于施工单位未提供任何交工资料不具备验收条件，对该工程未进行验收。2008年8月29日，平舆县质量监督站出具证明：根据郭某2008年8月16日提出的申请，对三超公司负责设计、施工的多功能厂房，存在严重漏水的情况，其站于2008年8月29日派监督员进行了现场查看，发现厂房屋面存在多处渗水点，反映屋面渗水情况属实。

2008年5月10日，郭某与中央储备粮驻马店直属库平舆分库（以下简称中储粮平舆分库）签订了一份租赁协议，租赁时间从2008年5月10日至2009年5月10日储存收购小麦，中储粮平舆分库交纳定金10万元。2009年5月20日，郭某与中储粮平舆分库签订《租赁协议》一份，储存收购小麦，中储粮平舆分库交纳定金40万元。因屋面彩钢板多处漏雨，造成储备收购的小麦轻度霉变，中储粮平舆分库翻倒、晾某、购买塑料布、水桶、盆等防雨漏物品价款x元损失。中储粮平舆分库多处与郭某协商并出具两份证明。

原审法院认为：2007年4月23日、2008年7月4日，郭某与三超公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，为双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，主体适格，属于有效合同。双方均应依约履行，否则应承担违约责任。按照双方合同第十条的约定，三超公司应在2007年4月24日进场开工安装，于2007年6月5日施工结束，而实际交工日期为2008年5月10日，郭某使用工程超期340天，合计合同约定违约金340万元。三超公司未按照合同约定时间进场施工和竣工验收，致使该工程2008年5月10日竣工，至今未能验收，给郭某造成损失，应负本案纠纷的全部责任。按照合同约定的付款方式，签订合同预付工程款50万元后，钢结构安装完毕，彩钢板进场安装完毕三日内除留工程款的3%为质保金外，其余款项一次性付清。郭某从2007年4月24日、6月7日、6月19日到2008年7月13日、8月5日、8月15日支付的工程款，从付款时间看，也均符合双方合同及补充协议中约定的付款方式；关于郭某请求三超公司违约金340万元问题，三超公司应承担违约责任，但依照最高人民法院《关于适用若干问题解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人依照合同法的相关规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，予以减少。三超公司应承担部分违约金。郭某该项请求事实清楚，予以支持。关于郭某请求赔偿财产损失x元以及支付修理费60万元的问题。因郭某仅提供了部分证明，未能提供相关的证据加以证明，对此请求不予支持。三超公司辩称不存在违约，郭某未能提供任何证据证明其损失多少的理由，缺乏事实依据，且双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》对违约责任的承担均有约定，不予采纳。其他答辩理由成立，予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、限驻三超公司于判决生效后五日内支付郭某违约金（略）元。二、驳回郭某的其他诉讼请求。

三超公司不服判决，向本院提起上诉称：三超公司没有违约，违约方是郭某，三超公司不应承担102万元的违约金。按照合同约定，郭某应在三超公司主钢结构进场并开始安装时支付第二笔50万元款项，而2007年5月上旬主钢结构已全部进场完毕，但郭某却在2007年6月7日、6月19日分两次支付50万元，此时郭某已经违约。在郭某严重违约的情况下，三超公司仍积极将后期工程于2007年8月5日施工完毕，并于2007年8月15日提交了工程竣工验收申请。按照合同约定，郭某应在三超公司施工完毕后一周内验收，但郭某不组织竣工验收，违约方是郭某，不是三超公司。甚至到2008年7月4日签订《补充协议》时，郭某仍欠三超公司工程款78万余元，这证明郭某未按照约定支付工程款，构成违约。即便前期有违约情况，《补充协议》的签订也说明不再追究各方的违约责任。《补充协议》签订后，郭某再次违约，按照《补充协议》约定，彩钢板安装完毕当日，郭某应支付剩余工程款x元，但郭某至今未予支付，再次违约。原审认定事实有误，判决结果不当，请求二审法院查明事实，依法改判驳回郭某的诉讼请求。

郭某答辩称：三超公司违约，应承担102万元的违约金。第一、按照合同约定，郭某于合同签订的第二天（2007年4月24日）即支付三超公司预付款50万元。第二笔50万元的款项应在主钢结构进场开始制作并开始安装的情况下才应支付，但三超公司迟迟不开始制作，更不开始安装，此时不具备支付该50万元的条件。郭某为尽快使三超公司开始安装，先后分两次（2007年6月7日和19日）支付三超公司50万元，在此情况下，三超公司才开始制作安装，而此时已经超过合同约定的竣工之日（2007年6月5日）。后三超公司一直到2008年5月5日才施工结束。虽然三超公司主张竣工时间为2007年8月15日，但其并无证据证明已向郭某送达了该竣工验收申请，且按照合同约定，三超公司负责保留由郭某签字认可的施工日志，只要三超公司将该施工日志提交法庭，即可确定真正的竣工时间，但三超公司拒不提供，其应承担举证不能的责任。实际竣工日期应认定为2008年5月10日，即郭某实际将该厂房出租他人之日。其逾期交工，应承担违约责任。第二、补充协议的签订和欠其工程尾款不影响三超公司违约责任的承担。2008年5月5日施工结束后，该厂房出现漏水问题，而三超公司迟迟不予维修，郭某才未支付工程尾款。后经协商于2008年7月4日签订了补充协议，郭某又按照补充协议的约定支付了三超公司57万元，剩余的21万余元，因厂房屋面一直漏雨且三超公司拒不维修才未支付。且尾款是在竣工后才支付的，未支付与三超公司的逾期交工无关。补充协议虽未约定逾期交工应支付违约金的数额，但并不等于不承担违约责任。第三、原审判决三超公司支付郭某102万元违约金并无不当。按照合同约定，三超公司逾期交工340天，依法应当支付郭某违约金340万元。因逾期交工给郭某造成（略）.20元的实际损失，其中包括迟延出租一年的租金x.20元、已经支付三超公司工程款157万元的利息损失x元及屋面漏雨给承租人造成的损失x元。即便仅按照一年的租金损失计算，原审判决102万元违约金也只超过损失约36.28%。因此原审判决三超公司支付102万元违约金并非过分高于实际损失。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。请求二审法院驳回上诉、维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院将二审争议焦点归纳为：三超公司应否承担本案的违约责任，若应承担，应承担什么样的违约责任。

二审中，郭某将其实际损失明确为：1、迟延出租一年的租金x.20元；2、已支付三超公司工程款157万元的利息损失x元；3、因屋面漏雨，承租人向其主张的损失x元。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为：虽然三超公司以“三超公司在2007年5月上旬主钢结构已全部进场完毕，此时郭某应该支付50万元工程款，但郭某却在2007年6月7日、6月19日分两次支付50万元，郭某已违约。且三超公司于2007年8月5日施工完毕”为由主张其不构成违约，但按照合同约定，在主钢结构进场开始制作并开始安装的情况下，郭某才应支付第二笔50万元款项，并非主钢结构全部进场，郭某就应支付该50万元，且三超公司未提供证据证明2007年5月上旬主钢结构即进场制作并开始安装，亦未提供2007年8月5日施工完毕的证据，直到2008年5月10日郭某实际使用该厂房，也没有验收交付的手续。因此，三超公司逾期交工340天的事实可以认定，三超公司构成违约，应承担相应的违约责任。虽然双方于2008年7月4日签订了《补充协议》，但《补充协议》中并无明确约定郭某放弃向三超公司主张逾期交工违约金的权利，且《补充协议》第四条约定：“补充协议未作变更处，仍以原合同为准”，而违约责任在补充协议中未约定，因此应以原合同约定为准。三超公司主张《补充协议》的签订应视为郭某不再追究其逾期交工违约责任的上诉理由不能成立。郭某主张三超公司延期交工给其造成的损失为：1、迟延出租一年的租金x.20元；2、已支付三超公司工程款157万元的利息损失x元；3、因屋面漏雨承租人向其主张的损失x元。第1项损失是三超公司与郭某签订施工合同时所不能预见到的，第2项已付工程款是郭某按照合同约定应当支付三超公司的款项，其利息并非逾期交工造成的损失。第3项是有可能存在的施工质量问题所致。因此，郭某以此作为其主张违约金的依据不妥。但鉴于三超公司确实逾期交付，且工程存在屋面漏雨等情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定三超公司支付郭某违约金50万元。三超公司主张其不构成违约、不应支付郭某违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）之规定，判决如下：

一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2010）驻民二初字第X号民事判决第二项，即“驳回郭某的其他诉讼请求”。

二、变更河南省驻马店市中级人民法院（2010）驻民二初字第X号民事判决第一项为：“驻马店市三超实业公司于本判决生效后5日内支付郭某违约金x元。”

一审案件受理费x元，由郭某负担x元，由三超公司负担x元；二审案件受理费x元，由三超公司负担。

本判决为终审判决。

审判长卜发中

审判员周会斌

代理审判员孙艳梅

二O一一年十一月二十二日

书记员袁方