重庆市第某中级人民法院
刑事裁定书
（2011）渝五中法刑终字第x号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业。2009年5月11日因犯贩卖毒品罪被（略）人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，2010年6月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2011年1月17日被羁押，同日因吸食毒品被决定行政拘留十五日，2011年2月2日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
辩护人尹某某、闫某某，重庆富国律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪一案，于2011年5月5日作出（2011）九法刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某不服，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第某分院指派检察员罗鹰出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人尹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2011年1月17日14时许，被告人刘某在其暂住地（略）西郊路“西城映画”X单元X-X号将毒品“麻古”10颗（经称重，净重0.8克）以500元价格贩卖给闵××，被公安人员现场捉获，并从该暂住地查获毒品“麻古”6颗（经称重，净重0.6克）。上述事实有原审法院经庭审质证予以确认的接受刑事案件登记表、立案决定书、捉获经过、提取笔录、称量记录、扣押物品清单、鉴定结论告知书、辨认笔录、垫资说明、领某、照片、证人冯某、闵××的证言、重庆市公安局毒品检测中心鉴定书、被告人供述等证据证实。
二、2010年11月中旬的一天，被告人刘某与杨×、杨某×在上述暂住地，刘某以打“川”牌赌博方式提取毒资后，提供“麻古”10颗和吸毒工具供三人吸食。
2010年12月中旬的一天，被告人刘某与杨×、杨某×在上述暂住地，刘某以打“川”牌赌博方式提取毒资后，提供“麻古”10颗和吸毒工具供三人吸食。
2011年1月17日上午，被告人刘某与杨×、杨某×在上述暂住地，刘某以打“川”牌赌博方式提取毒资后，提供“麻古”10颗和吸毒工具供三人吸食。
上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的证人杨某×、杨某的证言、被告人刘某的供述、重庆市公安局毒品检测中心检验报告等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人刘某明知系毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。被告人刘某曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人刘某于2010年11月至2011年1月17日期间三次向杨×、杨某×提供毒品“麻古”和吸毒工具，并通过打牌抽头的方式收取毒资，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了通过打牌抽头获取毒资的方式将自己的毒品“麻古”贩卖给杨×、杨某×用于吸食的行为，应当认定为贩卖毒品。鉴于被告人刘某对犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某款，第某百五十六条，第某十三条、第某十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺1.4克予以没收。
上诉人刘某提出，其在打牌期间多次向他人提供毒品用于吸食的行为不应定性为贩卖毒品罪。
其辩护人提出，对一审认定的事实无意见，但认定上诉人在打牌期间三次向他人提供毒品用于吸食的行为为多次贩卖，定性不当，应定性为非法持有毒品罪或容留他人吸毒罪。
出庭履行职务的检察员意见：上诉人向他人提供毒品“麻古”用于吸食并通过打牌抽头方式提取毒资，应当认定为贩卖毒品罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。
本院认为，上诉人刘某明知“麻古”系毒品而多次向他人贩卖，其行为已经构成贩卖毒品罪，且系情节严重，依法应予处罚。刘某曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。对于上诉人刘某及其辩护人提出的对刘某在打牌期间三次向他人提供毒品用于吸食的行为定性不当的辩解辩护意见。经查，上诉人刘某于2010年11月至2011年1月17日期间三次向杨×、杨某×提供毒品“麻古”和吸毒工具，并通过打“川”牌赌博抽头的方式收取毒资，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了提供毒品“麻古”并以打牌抽头获取毒资的方式的贩卖毒品的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，应当认定为贩卖毒品罪，上诉人及辩护人的上述辩解辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员的意见成立，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李莉
代理审判员谭毅
代理审判员乔梁
二○一一年十月八日
书记员许伟光
