上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）安某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，陕西省旬阳县X镇鲁家台社区X号楼三楼。
原审被告人周某(又名周x)，男，X年X月X日出生，汉族，农民，陕西省旬阳县X镇X路X号。
旬阳县人民法院审理自诉人兼附带民事诉讼原告人安某诉被告人周某犯故意伤害罪及附带民事赔偿一案，于二0一一年四月十八日作出（2008）旬刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后自诉人安某不服，提出上诉。本院受理后，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2008年4月14日晚11时，被告人周某及同伙李xx、王xx、张x、李x峰、王x强等人在旬阳县城“清香阁”饮酒,期间，被告人周某从自诉人安某经营的餐馆叫了两碗面某。餐后服务员要求被告人周某等人付款时，周某以价钱不合理，让老板过来面某，为此与安某发生争吵。被告人周某一伙到安某店内，周某拿起一把小圆凳子朝自诉人的头项击打，自诉人安某被打某住被告人周某腰带不丢，被告人周某一同伙见状遂上前用脚踢自诉人安某腰部，其他同伙齐上对自诉人安某拳打某踢。厮打某，一个高个子男子用桌子砸在自诉人安某的右腰处，被告人同伙见自诉人抓住周某的腰带不放手，强行掰开安某双手后周某逃跑，后被自诉人儿子抓住交某公安某警。自诉人伤后被送往旬阳县医院住院治疗83天，诊断为：(1)头皮挫伤伴血肿；(2)面某擦挫伤；(3)肋骨骨折；(4)多处挫伤；(5)腰椎增生。经旬阳县公安某刑事科学技术室鉴某为轻伤。同年7月8日经安某金州司法医学鉴某所评定伤残等为十级。2010年12月22日经西安某某大学法医学司法鉴某中心鉴某：安某的损伤程度属轻伤，伤残等级属十级。自诉人共支付医疗费3785．00元、交某费300元、打某、照相费332．20元、鉴某420元。
另查明，(1)2008年陕西省城镇居民人均可支配收入x元，(2)2010年度陕西省在岗职工平均工资x元。自诉人自从2003年起即来县X区租住，从事餐饮业经营。
上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据证实。
1、报警记录、受案登记表，证明自诉人与被告人于2008年4月14日晚，在旬阳县城康花园发生纠纷及自诉人被打某事实；
2、自诉人安某2008年4月15日陈述：昨晚十一点多钟，店子的服务员给他说，对门“清香阁”吃饭的五个人要了两碗拌汤，她去收钱对方不给,他嘱咐再去要一次，服务员过去后不知怎么说的，见周x指手画脚的，他就大声喊你们放自重点。周x说“你涨的很是不”他说你吃得起饭就应付得起钱。周x听后就从地上拿起一把小圆凳子打某他的头项左侧，他一把抓住周某腰带不丢，旁边一个光头戴帽子的男的用脚踢他腰部，紧接着另几个人一哄而上对他拳打某踢，他被打某好紧紧把周x抓住不放，厮打某他被打某在地后，周x还拿小圆凳朝他的头部、腰部到处乱打，期间，他听见对方一个人喊叫说“周x，你给我朝死里打!”他倒地后，旁边的另一个高个子用桌子砸在他右腰处，桌面某磁块砸碎了一地。他起身仍扯住周x的腰带，将周某进了店内，周x用双手捏住他的颈部使劲掐，其他五个又抓他的头发和腿，把他拖出店外，他的裤子都被拖掉了，被打某间他一直把周x抓着，几个人强行把他的手给掰开后周某跑了。后被他儿子安某把周x抓住交某民警，他被送到医院。在医院发现在上衣口袋放的手机不见了。现在记得比较清楚的是那个戴帽子的光头用脚踢，还有一个个子稍高的拿起他们店外的方桌砸他的腰上了。他右肋部第九根肋骨骨折是周x用脚踢了形成的，是在门外踢的。
3、证人王xx(国强)2008年4月15证言证实：2008年1月4日晚上22时左右，他和王x成、周x、张x及一个他不认识的男青年在一起吃麻辣烫，周x同事向麻辣烫店斜对面某个饭店要了两碗酸拌汤，为付钱的事周x和老板发生争执，周x就到对面某去，张x、王xx及那个他不认识的也跟着去了，接着他们就发生了打某，怎样打某，打某过程他都没注意，因为当时周某围了不少人，他也就没过去看，过了十几分钟他看见周x光着上身和那个店老板都倒在地板上撕抓，双方的手都在乱抓，后来发生了啥事他不清楚。
4、证人安x年4月15日证言证实：4月14日晚半夜零点的样子，他爸拉面某的一个服务员喊他妈说“安某(安某)在夜市上被几个人打某不行了”，他听后就赶到店里，在大门口见一个光着上身的高个子男的在和他爸厮打，后挣脱他爸向菜市场黑乎乎的那一块跑去，他爸让他快去抓住那人，追了有十米远，光上身的男子转过身打某头上一拳，他就一把把这个人抱住，由于用力也猛，这个人倒在了一个三轮车的车厢里，他把这个人按住，不到一分钟警察就来了。只看见一个光身的男的和我爸撕抓，没有别人，光上身的男的裤子撕成了几块儿，没见别的伤。见他爸脸上一块皮破了，在流血，其他没在意。
5、证人张xx(平)2008年4月15日证言证实：2008年4月14日晚王xx、李x坤、王xx几个人一块到清香阁吃麻辣烫，他和周x在对面某馆各要了一碗拌汤，吃后服务员说一碗二元共4元，他和周x让等会儿过来，那个老板在对门说，你们吃饭不给钱，周x和老板争吵起来后，周x就用手指头指着那个老板，老板顺手从屁股底下捞了个圆凳子朝周x头上打某一下，然后两手抓住周x上衣肩头，把上衣拽了下来，裤子也给撕破了，周x就用拳头一拳打某老板左眼睛上面，当下打某了个包。王xx也过去了，在周x和老板开始厮打某，周x一拳把老板打某地上，老板把周x腿抱住不松手，他和王xx俩个都扯老板的胳膊让松手，但他不放，二人就这样持续了二十分钟后，从农贸市场大门口进来俩个小伙子，走在前面某手里拿了把菜刀，他看有人拿菜刀了，就先走了。他拉架拉不开时，周x光着身子，右腿裤子扯破了，周x右胳膊肌肉咬有牙印，那个老板把周x腿抱住不放，还抡身边凳子打某x，那个老板眼睛上面某了个包，没有破。
6、证人何x年4月15日证言证实：2008年4月14日晚11时许，我和陈x波、陈x军、王x平四人在康华园正宗牛肉拉面某吃完饭，刚出门就发现五个人把店老板围着争吵。一个稍高的人顺手拿了一把圆凳子朝店老头上砸了一下，店老板就一头站起来，其余四个就一拥而上都用拳头分别朝店老板头上、面某、背部胡打某踢，店老板就把个子最高的那个人上衣抓住，先拿凳子那个人手上还拿凳子继续朝老板头上，背上乱打，说不清打某多少下，其余三个人用拳头，肘子朝老板头上、身上乱打某踢，撕抓成一团。个子最高的那个人上衣被拽掉，光着身子，右裤腿扯破，老板就把那人腰部抓住不放，那个大个子用手把老板脖子卡住，将老板按在地上，其余四个人都用圆凳子朝店老板上身和头部打，，店老板还是手抓住他腰带，那个大个子一脚把一桌汤踢滚了。大个子说往死里打，这时除了那个戴帽子的没拿凳子，其他人都拿凳子往店老板上身乱打。老板没有还手的机会打某方。之后从门外进来了一个十六七岁的娃，手拿菜刀要去砍那个大个子，那个大个子挣脱朝小区黑暗处跑了，其余四个人也就跑了，这时警察来了。
7、证人余x年4月15日证言证实：2008年4月14日晚上11点多钟，周x一行几个人来她们店里吃烫菜喝啤酒，其间周x他们向对面某州牛肉面某的服务员要了两碗酸拌汤，后来我见安某坐在他们门口的凳子上，周x等人都围着站在安某身边双方在互相争吵。过了二、三分钟，她看见周x的上身衣服没有了，光着身子，安某把周x的裤腰带抓着，又过一会，听见拉面某有东西碰在地上的声音，接着安某和周x又扯到门外，安某把周x的裤腰带抓着，这时安某的工人赶来拉架我就没再看了。
8、证人韩x年4月15日证言证实:2008年4月14日晚上来了五个男的在她的摊位上吃饭时，他们向对面某州牛肉拉面某要了拌汤，因结账发生争执，他们让服务员喊老板来，这时坐在拉面某门口的安某四(安某)听见，回了对方一句说让服务员来收钱，就够给你脸了。对方有人议论说就不给他钱咋的了。后来，看到对面某州牛肉拉面某门口有人打某，由于人太多太乱，她只看见有一些人在撕抓，只见一个高个子没有戴帽子的男的拿一个凳子，打某安某四的头上，由于害怕就回厨房。她又一次出来的时候，见他们已经在兰州拉面某里面某了，安某四和那个高个子男子互相抓着。
9、证人李x年4月15日证言证实：晚上十一点左右，对面某里有客人要了两碗拌汤，服务员去收钱，吃拌汤的不给钱。五个男过来将她哥安某围住，其中有个人一脚将他哥踢倒，当时门口乱的很，他们五个人都在打某哥，只听见外头摔打某椅声，当时她哥抓住其中个子高，体态稍胖的人的裤腰带不松，那个男的用一绿铁皮钢管打某哥头，当时见她哥左脸上有破皮，屋里屋外桌椅被打某，随后派出所的人来了，她哥和儿子一起追那个男子，将那个男子摁到在地，派出所的就上去制止了。他们五个人都参与了动手打某某。
10、证人牛x年4月15日证言证实：昨天晚上l2点左右，她店对面某市摊上的6个男的吃夜市时，在她店要了二碗拌汤，她去收碗要钱时，他们不给，还与她店老板发生争执，那个男的起身到她店门口，抓起门口的圆铁椅子朝老板头上打，另外五个人也过来动手打某板，她去打某话报警，返回时，见老板安某倒在店门口地上，左侧脸上流有血，那个打某板的胖胖的男的也在地上倒着，他俩还在地上相互抓着不松手，其他人都不在了，公安某警到现场，那个男的就跑，被老板和他儿子就追摁到在地上，随后被民警带走，事后我听说老板的手机不见了。他们一共6个人，都是三四十岁男的，她只注意到其中三个人：一个就是打某板的，是脸胖胖的，体型中等，短发，还有一个光头，戴灰色运动帽。还有一个穿灰色西服上衣的。
11、证人鲁x年4月15日证言证实：昨晚十一点来钟，清香阁夜市摊的几个男子在她们店要了两碗拌汤，那几个人对服务员说明天再给钱，安某让牛利萍再去要钱，对门那个五个人到她们店子，都站在安某面某，安某说你们今晚想咋的，其中的一个男子举起自己坐的小凳子想打，其他几个人一哄而上，拳打某踢的把安某打某在地，有个男的把安某倒地旁边的方桌用力朝安某一推，桌子砸在安某身上，磁块桌面某砸烂了，安某从地上爬起来把最先打某的那个人上衣抓住往屋里扯，把那个人的上衣T恤都脱掉了，那个人不知道咋样把安某给摁到在屋里门口的餐桌旁，后来只见安某同那个人又从屋里出来了，站在店门前的，安某双手抓着那个人的裤腰带，那个人上身是光身子，而安某的裤子也掉到腿弯子上了。另外的四个人都站在一边看着，再没动手。后来警察来了，把那个光上身的男的带走。光上身的男的先动手的，他用店子的那种小圆凳子砸在安某的头上才引起打某的。打某来之后，那五个人都扑过去打某某，有的用拳打，有的用脚踢，我只记得其中一个在安某倒地后把旁边的方桌掀翻在安某的身上。
12、证人陈x年4月l5日证言证实:昨天晚上我他下班回家休息，约晚上ll时许，接到店里一位服务员电话说店里有人打某。他赶到现场见安某仰面某在饭店前地上，他双手抓住一个光头小伙子上衣，光头小伙子双手抓住安某上衣把安某按到地上，两个人在撕抓，他把安某从地上拉起来，但这两个人还互相抓住对方上衣不放，互相撕抓，最后派出所来人把那个光头小伙子带走了。安某的脸上有伤，在眼角下，那个光头小伙子上衣被撕烂了，下身的裤子一只裤腿被撕烂了。
13、证人向x年4月15日证言证实：2008年4月15日凌晨在清香阁店里吃饭的客人，向她们店要了两碗拌汤，吃完饭后服务员没收回钱，安某问那几个客人你们不给钱啥意思，双方吵起来。其中一个人就踢了安某坐的凳子一脚，然后他们就厮打某来，那几个客人先后用三脚架的原形铁凳子朝安某的头上乱打。
14、伤后照片八张，证明了自诉人安某身体多处受伤的事实。
15、旬阳县医院诊断证明、住院病历、X片、CT报告单，证明了自诉人伤被伤部位和住院治疗的事实。
16、自诉人提交某医疗费、鉴某、打某费、交某费收据，证明所花费用的事实。
17、旬阳县公安某刑事科学技术室鉴某书、陕西安某金州司法医学鉴某所鉴某意见书，证明自诉人“右第九肋骨骨折”伤情属轻伤、伤残等级为十级的事实；西安某某大学法医学司法鉴某中心(2010)临鉴某第X号鉴某意见书以及重新鉴某花费票据，证明了自诉人轻伤伤情、伤残等级被维持以及支付重新鉴某2778元的事实。
18、自诉人提供的旬阳县X区书面某明，证实了自诉人从2003年起在该社区租房居住、从事餐饮业经营的事实。
19、被告人周某2008年4月15日供述:2008年4月14日晚上，他和几个朋友在康花园农贸市场内一家夜市吃饭时，两个朋友让服务员在另外一家餐馆端来两碗拌汤，吃后服务员说是四元钱，朋友嫌贵，他就叫老板来，问拌汤多少钱一碗，老板就说“服务员给你说就给你面某了”。他几个朋友说老板说话很难听，老板说你想找事你就找，然后就用他坐的凳子照他小腿怀部打某一下，他就把凳子抓住，这时他几个朋友就来拉，老板就和他厮打某来，在厮打某程中来了一个外地口音的男子抓住他的衣服就撕，全部撕碎，这时又来了一个小伙子手拿了把菜刀迎面某他右大腿部，一刀砍在他右背部，他看势子不对就左右躲，把他追到一个三轮车跟前，两个人就把他按到地上厮打，这时公安某关就来了。他的几个朋友没有参与打某，就是看把他衣服撕烂了就上来拉架，但是没有拉开，因为一个年轻人拿了一把菜刀上来就砍，几个朋友就走了。
原审法院认为，自诉人安某指控被告人周某用脚踩踏其腰部、背部致右第九肋骨骨折，从自诉人本人事发后的陈述及在场证人证言看，当时自诉人紧紧抓住被告人的衣服，被告人无致伤自诉人腰部的行为和可能性，其伤情不能合理排除其他人导致的可能，自诉人指控被告人犯故意伤害罪事实不清，证据不足，不能成立。但被告人在与自诉人厮抓中，有击打某诉人身体的事实，同时事件也是由被告人周某引发，虽然不能确定是被告人所为，但其他侵害人均出于给被告人帮忙的目的，实施了侵害自诉人身体的行为，因此被告人除应当承担自己侵害自诉人身体健康的民事赔偿责任外，还应当对其他共同侵权人侵害自诉人所造成的损害承担连带责任，被告人在承担赔偿责任后，可以向其他侵权人追偿。自诉人要求被告人赔偿丢失的手机以及被砸坏的店内财物，未提供相应证据，本院不予支持。虽然自诉人户籍登记为农业户口，但其居住地、收入来源、生活消费地均在县X镇居民的标准计算其残疾赔偿金。因此自诉人现要求被告人赔偿医疗费、误工费等经济损失，符合法律有关规定，本院对合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条(三)项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条之规定，判决：一、被告人周某无罪。二、由被告人周某赔偿自诉人兼附带民事诉讼原告人安某医疗费3785元、交某费300元、打某、照相费332．20元、鉴某420元、住院生活补助费830元，护理费2905元、误工费6889元、残疾赔偿金x元，共计x．20元，限判决生效后十日内付清。三、重新鉴某2778元由被告人周某承担。
上诉人（原审自诉人）安某上诉提出：被告人的行为构成故意伤害罪，应当追究其刑事责任；民事赔偿不合理，请求判决被告人赔偿上诉人经济损失x.20元。
经审理查明，原审判决认定，2008年4月14日晚11时被告人周某及同伙李xx、王xx、张x、李x峰、王x强等人在旬阳县城关自诉人安某经营的餐馆，叫吃两碗面某。因结账周某与安某发生争吵，周某遂持凳子击打某某头部，安某打某将周某抓住不放。周某同伙见状，遂上前对自诉人安某拳打某踢。经法院鉴某，安某右侧第9肋骨骨折，伤情程度属轻伤，伤残等级属十级。造成各项经济损失共计x．20元的事实清楚，正确。有经原审法院庭审中认证的证据所证实，二审对原审法院采信的证据予以确认。
本院认为，被告人周某及其同伙在被害人安某餐馆用餐，因结账发生口角，周某首先殴打某某，在撕抓过程中，安某将周某的腰带抓住，期间因周某同伙也实施了加害安某的行为，安某提供的证据不能锁定其轻伤确系周某所致。原审法院以本案事实不清，证据不足，指控被告人犯故意伤害罪不能成立，宣告被告人周某无罪正确。但被告人及其同伙的侵害行为造成安某经济损失依法应予赔偿，原审法院根据安某提供的证据及相关法律规定，判决由被告人周某赔偿自诉人安某医疗、交某、打某、照相元、鉴某、住院生活补助、护理费、误工费、残疾赔偿金等共计x．20元适当。对安某提出的上诉理由，经查，自诉人安某的伤情虽然构成轻伤，且系在案发现场所致，但庭审确认的证据不能证明安某右第九肋骨骨折是被告人的行为所致。原判以证据不足宣告被告人周某无罪符合法律规定；安某被伤误工83天，但其不能提供近3年的平均年收入情况，原判决以当地上一年度城镇职工的平均工资收入83元计算，判赔误工费6889元，伙食补助每天按10元计算，判赔830元，护理费每天按照35元计算判赔2905元符合情理，且符合法律规定。故对其上诉理由，本院不予采信。原审判决被告人无罪正确，民事判赔适当，应予维持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨荣普
审判员王桥花
审判员王恒勇
二0一一年八月十二日
书记员张教辉
