抗诉机关（略）人民检察院。

原审被告人耿某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程度，住登封市X村张某甲南四街X号。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年10月21日被登封市公安局刑事拘留，2009年11月18日被登封市公安局取保候审，2010年11月18日被登封市公安局监视居住，2011年3月23日经登封市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于登封市看守所。

辩护人米某某、申某某，河南群达律师事务所律师。

登封市人民法院审理登封市人民检察院指控原审被

告人耿某某犯故意伤害罪一案，于2011年6月15日作出（2011）登刑初字第X号刑事判决。登封市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月20日公开开庭审理了本案。郑某市人民检察院指派检察员娄长岭出庭履行职务，原审被告人耿某某及辩护人米某某、申某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2009年10月20日21时许，孙浩东（另案处理）和被害人牛某某在登封市保乐宫溜冰时因碰撞在一起而发生争吵，后孙浩东电话告知耿某峰（已判刑）。耿某某、耿某峰、高某冰（另案处理）闻讯赶到后，孙浩东即与牛某某厮打在一起，厮打中，牛某某用水果刀将孙浩东的大腿捅伤，耿某峰、耿某某、高某冰见状即追打牛某某,耿某峰对牛某某进行乱踢乱打，耿某某朝牛某某肩部、背部殴打，致牛某某受伤。后耿某某、耿某峰将孙浩东和牛某某送往登封市中医院，在登封市中医院院内耿某峰又朝牛某某头部乱跺。2009年10月24日，牛某某经抢救无效死亡。经鉴定，牛某某系被他人用钝性外力打击头部致颅脑损伤而死亡。

另查明，在公安侦查阶段耿某峰及耿某某家属对被害人家属进行了赔偿，后耿某某在审理过程中又赔偿被害人家属x元，被害人家属请求对耿某某从轻处罚。

原判认定的上述事实，有被告人耿某某及同案犯耿某峰的供述，证人梁某、郑某、杨某、张某甲、高某、张某乙的证言，伤情照片及法医学鉴定书，指认现场照片及辨认笔录，提取的作案水果刀及照片，郑某市中级人民法院刑事判决书，民事赔偿协议及收到条等证据予以证实。

根据以上事实和证据，原审法院认定被告人耿某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月。

登封市人民检察院抗诉称，原判量刑畸轻。

郑某市人民检察院认为，原判量刑畸轻，登封市人民检察院抗诉正确，应予支持。

辩护人辩称，被害人有重大过错；应认定被告人耿某某有自首情节。

经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审核无误，予以确认。

关于辩护人提出被害人有重大过错的辩护理由，经查，本案双方因琐事发生争执后引发互殴，双方均有伤害对方的故意，但牛某某在被送到医院后，耿某峰又朝牛某某头部乱跺致颅脑损伤而死亡，虽然牛某某对引发本案具有一定作用，但并不构成重大过错，故该辩解理由不能成立。

关于辩护人提出被告人耿某某有自首情节的辩护理由，经查，案发后，耿某某驾车与耿某峰、高某冰一起将孙浩东及被害人牛某某送至医院救治，途中高某冰电话报警，耿某某在明知高某冰报警后，在医院等候，直至被民警带至公安机关讯问，归案后如实供认犯罪事实，符合自首的构成要件。故该辩护意见成立。

关于登封市人民检察院抗诉称原判量刑畸轻的理由，经查，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定：故意伤害他人身体致人死亡的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。本案中，耿某某是受耿某峰指使到达现场，仅殴打被害人的肩、背部，在共同犯罪中作用较小，系从犯，且事发后积极参与救治被害人，又能积极赔偿被害人家属经济损失，取得被害人家属的谅解，原判据此减轻处罚，属量刑适当，故对原判量刑畸轻的抗诉理由不能成立。

本院认为，原审被告人耿某某伙同他人共同实施伤害行为，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，且系从犯。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未认定耿某某有自首情节错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下:

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李传芳

审判员张某甲飞

审判员何军

二○一一年十一月四日

书记员王們