上诉人（原审原告）：董某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：李某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：吕涛，临颍县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：漯河市X区精神病医某。住所地：漯河市X路X街X号。
法定代表人：王某甲。
委托代理人：王某乙，该院副院长。
委托代理人：李某明，该院法律顾问。
被上诉人（原审被告）：临颍县人民医某。住所地：临颍县X区。
法定代表人：宋某。
委托代理人：邢某，该院医某。
委托代理人：滕志宏，河南顺意律师事务所律师。
上诉人董某因与被上诉人漯河市X区精神病医某（以下简称召陵区精神病医某）、被上诉人临颍县人民医某医某损害责任纠纷一案，董某于2010年12月15日向临颍县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令召陵区精神病医某和临颍县人民医某赔偿因治疗过错给其造成的各项损失8万元（庭审中增加为x.35元），并承担本案诉讼费用。原审法院于2011年6月10日作出（2011）临民初字第X号民事判决。董某不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人董某及其委托代理人李某某、吕涛，被上诉人召陵区精神病医某的委托代理人王某乙、李某明，被上诉人临颍县人民医某的委托代理人邢某、滕志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：董某霞于2009年9月28日因患精神分裂症入住召陵区精神病医某作全封闭治疗，当时由其丈夫（双方未登记结婚与董某霞属同居关系）李某某陪同，并为其交了1000元的住院押金。后来没人为其续交住院押金，该院的王某乙副院长找到李某某，李某某把董某霞的退休工资本和低保证交给了王某乙副院长（其住院的治疗费用均以其退休工资本上的钱和低保证上的钱支付）。住院100天其精神分裂症逐渐好转（能够同周围人一般接触，表情尚自然，对病史有部分认识---召陵区精神病医某病历记载）。2010年1月2日其病情发生变化，该院给予对症处理。“于1月6日开始自诉头晕，走路不稳”，该院将其送往召陵区人民医某作头颅CT检查，结果未见异常，因已超出精神病的治疗范围，故要求其家属将董某霞转往其他医某治疗。经李某某同意，于2010年1月6日由召陵区精神病医某用车将董某霞送到临颍县人民医某治疗。当日下午3时病历及护理记录记载：董某霞，女，46岁，以“失语7小时余”为主诉平车推入病房，神智恍惚，精神差，查体不配合，四肢不自主乱动。告知其家属病重。1小时后症状未见缓解，经会诊后，告知其家属病危，有猝死可能。其家属表示理解，拒绝转入心肺科治疗，并拒绝签字。住院8天后于2010年1月14日死亡。临颍县人民医某住院病案首页的“出院情况”中，在“好转”一栏内打“√”。此后，董某霞的家属认为，召陵区精神病医某在董某霞病重时不积极治疗，而是要求将患者转院，一推了之，转院时车上没有陪护救治医某，由于治疗措施不当，误诊后不积极治疗，造成患者死亡的严重后果，其医某行为已构成医某事故。经漯河市医某会于2010年8月5日以漯河医某字（2010）X号《医某事故技术鉴定书》鉴定：根据《医某事故处理条例》第二条、第三十三条，本例不属于医某事故。鉴定书中分析认为：1、精神分裂症诊断正确，住院期间用药合理，未出现副作用，精神病治疗有效，病情有所好转；2、于2010年1月6日出现头晕、言语不利、精神恍惚，血压200/x，拟诊高血压脑病，及时应用降压、降颅压药处理，血压降至160/x,生命体征稳定后转入综合医某继续治疗，诊疗及时，转院及时，不存在医某过错；3、存在问题：（1）送病人转院途中医某坐在副驾驶位，没坐在病人前面，欠妥，但转院途中病人病情稳定，与病人最终死亡无因果关系。（2）审查中除护士陶阳没有护士执业证书，其他相关医某人员均有执业证书。以上（1）、（2）存在问题，与患者最终死亡无因果关系。后董某以召陵区精神病医某、临颍县人民医某在为董某霞治疗过程中存在过错为由提起诉讼，要求召陵区精神病医某、临颍县人民医某赔偿各项损失的70%即x.35元（丧葬费x.5元+死亡赔偿金x元+精神抚慰金4万元+被抚养人生活费x元=x.5元×70%）。案件受理后，召陵区精神病医某、临颍县人民医某分别提出司法鉴定申请，申请对其医某行为与患者的死亡后果之间有无因果关系进行司法鉴定。鉴定机构以董某霞无尸检，确切死因不详，无法进行鉴定，将申请材料退回，不予受理。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医某机构及其医某人员有过错的，由医某机构承担赔偿责任。”本条明确了医某损害责任适用的是过错责任原则，即有过错则承担责任，无过错则不承担责任。在过错责任原则中，受害人对过错和因果关系承担举证责任。该法第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医某机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（三）伪造、篡改或者销毁病例资料”。以上三种情形，实行过错推定责任原则。但是在该条第一项情形下，受害人仍然要首先证明医某机构的诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。本案中董某没有举证证明医某机构在为董某霞的诊疗活动中存在有过错和与董某霞的死亡之间存在因果关系，应视为举证不能，应承担举证不能的不利后果。本案中召陵区精神病医某曾就其诊疗行为是否构成医某事故申请鉴定，鉴定结果是不构成医某事故。该医某事故技术鉴定书在分析意见中明确指出了召陵区精神病医某的存在问题：“（1）送病人转院途中医某坐在副驾驶位，没坐在病人前面，欠妥，但转院途中病人病情稳定，与病人最终死亡无因果关系；（2）审查中除护士陶阳没有护士执业证书，其他相关医某人员均有执业证书”。但又明确说明“以上（1）、（2）存在问题，与患者最终死亡无因果关系”。在本案不构成医某事故的情况下，董某以召陵区精神病医某、临颍县人民医某在为董某霞的治疗过程中存在过错而提起侵权诉讼。医某损害赔偿责任适用的是过错责任原则，在过错责任原则中，受害人对过错和因果关系承担举证责任。因为举证责任在受害人，受害人就负有对医某机构的治疗行为是否存在过错申请鉴定的义务，在董某没有申请鉴定的情况下，召陵区精神病医某、临颍县人民医某分别提出了司法鉴定申请，要求对其医某行为与患者的死亡后果之间有无因果关系进行司法鉴定。但是，因为董某霞死后未作尸体检验，鉴定机构无法进行鉴定。董某霞死后未作尸体检验说明董某没有注意保存可以证明两个医某存在过错的证据，责任不在两个医某。在得不出鉴定结论的情况下，董某仍应承担举证不能的不利后果。关于临颍县人民医某住院病案首页的“出院情况”中，在“好转”一栏内打“√”的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款规定：“医某机构及其医某人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医某、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医某费用等病历资料”。在病人董某霞已经死亡的情况下，临颍县人民医某住院病案首页的“出院情况”中，在“好转”一栏内打“√”明显有误。但是，董某没有举证证明临颍县人民医某住院病案首页的“出院情况”中，在“好转”一栏内打“√”与董某霞的死亡之间存在因果关系。鉴于董某没有证据证明召陵区精神病医某、临颍县人民医某在为董某霞的诊疗活动中存在有过错、其医某行为与董某霞的死亡之间存在因果关系，应视为举证不能，故对董某的诉讼请求无法予以支持。为维护正常的医某关系，保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回董某的诉讼请求。本案诉讼费3350元，由董某负担。
董某上诉称：召陵区精神病医某是对董某霞施行全封闭护理的治疗措施，其派遣的护士不具有执业证，完全能够证明董某霞的病情无法得到专业的、及时妥善的护理，医某无法及时得到病人病情变化的情况，不能及时对病人有效治疗，所以召陵区精神病医某的治疗行为与董某霞的延误治疗及最终死亡之间有着必然的因果关系。临颍县人民医某在董某霞已经死亡的情况下，在董某霞住院病案首页的“出院情况”中“好转”一栏内打“√”明显有误，说明临颍县人民医某管理不规范，工作人员工作不认真，临颍县人民医某未对董某霞的病情及时诊疗，也是造成董某霞病情危重直至死亡的原因。综上，召陵区精神病医某和临颍县人民医某的医某行为与董某霞的死亡之间存在因果关系，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持董某的诉讼请求。
召陵区精神病医某辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
临颍县人民医某辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院二审的争议焦点为：董某诉请主张召陵区精神病医某和临颍县人民医某对董某霞的死亡承担医某损害赔偿责任，应否予以支持。
本院认为：董某霞于2009年9月28日因患精神分裂症入住召陵区精神病医某进行全封闭治疗，后因病情发生变化，于2010年1月6日转院到临颍县人民医某进行治疗，经治疗无效于2010年1月14日死亡。上述事实，有董某霞的住院病历为证，双方均予认可，本院亦依法予以认定。董某霞死后，其家属认为，召陵区精神病医某在董某霞病重时不积极治疗，而是将董某霞转院治疗，一推了之，且召陵区精神病医某在送董某霞转院途中车上没有陪护救治医某，由于召陵区精神病医某的治疗措施不当造成董某霞死亡的严重后果，召陵区精神病医某的医某行为已构成医某事故。经申请医某事故技术鉴定，漯河市医某会于2010年8月5日作出漯河医某字（2010）X号《医某事故技术鉴定书》，鉴定结果为本例不属于医某事故。本案诉讼中，董某主张召陵区精神病医某和临颍县人民医某对董某霞的医某行为存在医某过错，诉请主张召陵区精神病医某和临颍县人民医某对董某霞的死亡承担赔偿责任。董某对其该诉请主张依法应负举证责任，负有就召陵区精神病医某和临颍县人民医某的医某行为是否存在过错以及医某行为与董某霞的死亡后果之间有无因果关系申请司法鉴定的义务。在董某没有申请司法鉴定的情况下，召陵区精神病医某和临颍县人民医某分别提出了司法鉴定申请，要求对其医某行为与患者董某霞的死亡后果之间有无因果关系进行司法鉴定，但是，由于董某霞死后未作尸体检验，鉴定机构无法进行鉴定。故原审判决以此认定董某霞死后未作尸体检验说明董某没有注意保存可以证明医某存在过错的证据，责任不在医某，董某没有举证证明医某机构在为董某霞的诊疗活动中存在过错及与董某霞的死亡之间存在因果关系，应视为举证不能，应承担举证不能的法律后果，判决驳回董某要求召陵区精神病医某和临颍县人民医某对董某霞的死亡承担医某损害赔偿责任的诉讼请求，于法有据，本院依法予以维护。关于董某以召陵区精神病医某的护士陶阳没有护士执业证书，在董某霞病情严重时不积极施救治疗，转院时车上没有陪护救治医某，以及临颍县人民医某在董某霞已经死亡的情况下在病案首页的“出院情况”中“好转”一栏打“√”，主张召陵区精神病医某和临颍县人民医某的诊疗行为存在过错，要求召陵区精神病医某和临颍县人民医某对董某霞的死亡承担医某损害赔偿责任，应否予以支持问题。本院认为，医某事故鉴定机构漯河市医某会于2010年8月5日作出的关于召陵区精神病医某的诊疗行为是否构成医某事故的漯河医某字（2010）X号《医某事故技术鉴定书》中分析认为：“1、精神分裂症诊断正确，住院期间用药合理，未出现副作用，精神病治疗有效，病情有所好转；2、于2010年1月6日出现头晕、言语不利、精神恍惚，血压200/x，拟诊高血压脑病，及时应用降压、降颅压药处理，血压降至160/x,生命体征稳定后转入综合医某继续治疗，诊疗及时，转院及时，不存在医某过错；3、存在问题：（1）送病人转院途中医某坐在副驾驶位，没坐在病人前面，欠妥，但转院途中病人病情稳定，与病人最终死亡无因果关系。（2）审查中除护士陶阳没有护士执业证书，其他相关医某人员均有执业证书。以上（1）、（2）存在问题，与患者最终死亡无因果关系。”故召陵区精神病医某对董某霞的诊疗行为并不存在医某过错，所存在问题即转院途中医某坐在副驾驶位、没坐在病人前面及护士陶阳没有护士执业证书，与患者董某霞的死亡后果之间并无因果关系。临颍县人民医某在董某霞已经死亡的情况下，在董某霞住院病案首页的“出院情况”中“好转”一栏打“√”，明显有误，但该错误与董某霞的死亡后果之间亦无因果关系。故董某以此主张召陵区精神病医某和临颍县人民医某对董某霞的死亡承担医某损害赔偿责任，本院亦无法予以支持。综上，董某上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350元，由上诉人董某负担。
本判决为终审判决。
审判长石笑云
审判员李某
审判员王某甲明
二○一一年十月二十五日
书记员田甜
