上某人（原审被告）北京宝软科技有限公司，住所地北京市X区X街X号楼X。
法定代表人吴某，总经理。
委托代理人张天宝，北京中今律师事务所律师。
委托代理人刘保峰，北京中今律师事务所律师。
被上某人（原审原告）北京华娱无线科技有限公司，住所地北京市X区八大处高科技园区X路X号X号楼X房。
法定代表人潘某。董事长。
委托代理人王英军，北京市中关律师事务所律师。
上某人北京宝软科技有限公司（简称宝软公司）因与被上某人北京华娱无线科技有限公司（简称华娱公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市X区人民法院（简称原审法院）作出的（2011）海民初字第X号民事判决（简称原审判决），于法定期限内向本院提起上某。本院于2011年7月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、关于《华娱无线野人岛2-宠物精灵手机游戏软件V1.0》（以下简称《野》游戏）
中华人民共和国国家版权局颁发计算机软件著作权登记证书显示：华娱公司是《野》游戏的著作权人。
上某事实，有华娱公司提交的著作权登记证书予以证明。
二、关于华娱公司保全的被诉网站情况
2010年4月21日，经华娱公司申请，北京市中信公证处对华娱公司所诉侵权内容进行保全证据公证。此次公证制作的（2010）京海诚内民证字第X号公证书（以下简称第X号公证书）显示：使用公证处电脑登录3G世界网www.x.cn，在搜索栏内输入“x.com”进行搜索，跳转进入网址//187.x.net/mid……该页面显示有“宝软网x.com”，选择N73机型后搜索“野人岛”，出现“野人岛2宠物精灵”游戏，免费下载该软件，下载时弹出的下载框显示文件发送者为“x.x.net”。该公证书还通过同样的操作步骤下载《华娱无线三国猛将3-典韦传手机游戏软件V1.0》等游戏，下载框显示文件发送者为“game.x.com”等。上某过程中，地址栏一直显示处于“187.x.net”网址下，页面底端则注明所在位置为“宝软网”，“x宝软网络”。庭审中，双方使用手机顽童软件打开第X号公证书所下载的《野》游戏压缩文件可模拟该游戏软件运行：出现“华娱无线”字样，点击手机模拟键盘“右软件”，出现游戏界面并显示“野人岛宠物精灵”。该公证书另涉及其他13个游戏。宝软公司认可第X号公证书所涉网站下载的游戏软件与《野》游戏一致，但表示wap.x.com网站为其所有并经营，但187.x.net网站非其所有并经营。
原审法院曾于2010年9月17日对华娱公司诉宝软公司侵犯《华娱无线聊斋2-妖魔道手机游戏软件》（以下简称《妖》游戏）著作权纠纷案作出（2010）海民初字第x号民事判决（以下简称第x号判决），认定宝软公司未经许可，擅自在其经营的宝软网提供《妖》游戏的下载服务，侵犯了华娱公司的信息网络传播权，应当承担侵权法律责任，判决宝软公司立即停止侵权、赔偿经济损失及合理支出共5万元。宝软公司不服第x号判决提出上某，上某理由主要为侵权行为发生时间、宝软公司提供服务免费，无获利。二审中，华娱公司与宝软公司自愿达成协议：1.宝软公司确认其行为构成侵权；2.宝软公司停止提供《妖》游戏的下载服务；3.宝软公司赔偿华娱公司经济损失及合理支出共计3万元。该调解协议已执行。
本案中，双方认可第X号公证书所显示的网站情况与第x号判决认定侵权的网站情况一致，但宝软公司表示其在第x号案中存在重大误解，具体指未仔细核对公证书而误认为187.x.net网站上某行为即为其行为，对于重大误解的法律依据，宝软公司无法明确。当问及宝软公司经营的宝软网上某否提供了《妖》游戏时，宝软公司表示不提供，但同时称由于宝软公司成立时间短，管理上某较混乱，宝软公司对宝软网上某在哪些软件不清楚，不过可以查清楚；宝软公司未核对宝软网上某否存在《妖》游戏。
上某事实，有华娱公司提交的第X号公证书、第x号判决、上某、二审调解书及原审法院开庭笔录在案佐证。
三、宝软公司经营的宝软网与187.x.net网站
关于宝软公司情况，华娱公司于2010年6月21日委托北京市燕京公证处对互联网上某软公司的介绍进行公证保全。公证书显示，在x搜索栏中输入“北京宝软科技有限公司”进行搜索，搜索结果显示在“前程无忧”、“智联招聘”等网站中存在宝软公司的招聘信息，其中宣扬宝软公司及宝软网：宝软公司是“中国领先的移动互联网软件技术及应用服务提供商。自2008年创立以来，宝软一直专注于推动中国移动互联网事业……致力于帮助手机用户享受移动互联网乐趣，立志成为全球移动互联网领先企业。目前，公司旗下的宝软网项目，已经成为移动互联网软件下载行业的领先品牌。2009年中国移动互联网站点x第27名”。“宝软网（wap.x.com）成立于2008年6月，是国内最大最专业的手机应用下载门户。成立快两年来，宝软一直以提供最专业的精品软件，游戏，主题，图片类下载服务为目标……当前网站月活跃用户达3000万，日下载量超过260万，在国内专业WAP手机应用下载网站中名列第一，各个频道在同类型专业网站中名列全国第一，在中国移动统计的无线互联网WAP站排名中跻身10强！”
宝软公司认可上某招聘信息为其发布，同时强调，吴某与王丹红全资收购北京视讯通达网络技术有限公司（以下简称视讯通达公司）后，于2010年4月6日将视讯通达公司名称变更为宝软公司。
对于宝软公司使用x.com域名及经营宝软网的情况，宝软公司在本案中提出多种意见：1.宝软公司曾向原审法院提出管辖权异议时称，宝软公司于2010年7月受让取得x.com域名所有权和使用权，并于2010年12月9日取得电信与信息服务业务经营许可证，开始经营x.com域名项下网站。2.宝软公司于2011年5月10日出具的《情况说明》中提到：“我公司名称变更后，通过受让的方式从刘运利处取得x.com域名的使用权，并建设、经营x.com域名项下网站信息内容。”3.2011年5月12日，在原审法院组织的证据交换时，宝软公司表示其于2010年初购得x.com域名。4.在2011年5月16日的庭审中，宝软公司强调其于2010年4月被允许使用x.com域名并经营宝软网，2011年3月，x.com域名使用权才正式转到宝软公司名下。宝软公司提交的2010年12月9日由北京市通信管理局颁发的电信与信息服务业务经营许可证，其中注明宝软网（网址为www.x.com）由宝软公司经营。
另外,宝软公司否认x.net域名及该域名项下网站为其所有并经营，直到收到本案起诉状后其才发现了187.x.net网站，发生在187.x.net网站上某行为与其无关。宝软公司指出，187.x.net与wap.x.com的网站内容、IP地址和服务器地址不一致。为此，宝软公司于2011年5月6日委托北京市中信公证处对相关网站进行公证保全。公证书显示，通过www.x.com网站输入187.x.net进入的页面为“宝软网”，并显示有“宝软网x.com手机第一下载门户”，页面底端注明“x宝软网络”；输入wap.x.com，进入的页面亦为“宝软网”，并显示有“宝软网x.com”，页面底端注明“x©宝软网络”、鄂ICP备（略）。上某两个网站显示内容不完全一致。同日，宝软公司委托北京市中信公证处对网站IP地址进行公证保全，公证书显示wap.x.com和187.x.net的IP地址不一致。2011年5月9日，宝软公司再次委托北京市中信公证处对x域名注册情况进行公证保全，公证书显示x.net、x.com域名注册日、到期日均一致，但IP地址/所在地不一致。华娱公司认可经宝软公司申请保全的三份公证书真实性，但指出宝软网与187.x.net网站内容基本无异，IP地址、服务器地址随时可更改，即使不一致也不能证明网站的经营管理关系。
原审法院于2011年5月11日通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询宝软网信息，显示宝软网备案号为鄂ICP备（略）号，网站首页网址为www.x.com和www.x.net，网站域名为x.com和x.net，主办单位及网站负责人均为李学鹏。宝软公司对此表示认可并称经其调查，这两个网站确实是李学鹏进行的备案，但其与李学鹏无关，不清楚李学鹏为何以个人名义进行网站备案。
庭审中，华娱公司提出x.com和x.net域名均由宝软公司控制，相关域名项下的网站也由宝软公司经营，并提出登录宝软网，下载软件的服务器地址也指向x.net域名。为此，原审法院组织双方当庭上某勘验：输入wap.x.com，进入宝软网，页面上某显示有“宝软网x.com”，点击“梦幻宝贝龙族逆袭免费玩”并下载该软件，显示宝软网上某“下载地址1”和“下载地址2”；点击下载地址1，弹出的下载框显示该软件来自“down.x.com”服务器，点击下载地址2，弹出的下载框显示该软件来自“s200.x.net”服务器，但网页地址仍在wap.x.com下。随机点击下载“樱桃小丸子般的可爱发型”等四个软件及“火影忍者人物经典大过招”壁纸，均出现在wap.x.com地址下相关软件可来自s200.x.net、down.x.com两个服务器的情况。双方对勘验过程及结果均无异议。宝软公司不认可x.net与其有关，但对上某勘验情况未作合理解释。
上某事实，有华娱公司提交的（2010）京燕京内证字第X号公证书，宝软公司提交的工商登记资料、情况说明、电信与信息服务业务经营许可证、（2011）京中信内经证字第8415、8416、X号公证书及工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网页打印件、当庭勘验网页打印件、证据交换笔录、原审法院开庭笔录在案佐证。
四、其他
2010年12月15日，华娱公司与北京市中关律师事务所订立了《委托代理协议书》，约定由该所代理华娱公司诉宝软公司著作权侵权案，前期代理费5000元+结案取得额10%。2010年12月27日，北京市中关律师事务所向华娱公司开具金额为5000元的律师费发票。宝软公司对上某协议书及发票真实性认可，但认为与本案无关。
上某事实，有华娱公司提交的《委托代理协议书》、律师费发票及原审法院开庭笔录予以证明。
华娱公司提交了其自行制作的《野》游戏定价证明，宝软公司对此不予认可。华娱公司亦未提交其他证据证明该证明的客观性，故原审法院对此证明不作证据予以采纳。
此外，为证明187.x.net与宝软公司无关，宝软公司申请李强、苏丽出庭作证。二人均表示宝软公司经营的网站是www.x.com和wap.x.com，未听说过187.x.net。李强自2010年12月27日入职宝软公司任技术总监。苏丽自2010年4月12日入职宝软公司先后任移动终端部门技术经理和x手机游戏项目负责人，同时表示其不负责网站运营，工作内容与网站上某布的内容没有交叉。鉴于李强的入职时间晚于本案中华娱公司主张侵权行为的发生时间，苏丽不负责网站运营，工作内容与宝软网发布内容无交叉，故此二人所知晓的宝软公司情况与华娱公司所诉侵权行为无关联，华娱公司对证言内容亦不予认可，对此二人证人证言，原审法院不作证据予以采纳。
原审法院认为：
计算机软件著作权登记证书显示华娱公司是《野》游戏的著作权人，第X号公证书显示下载的软件与《野》游戏一致，宝软公司对上某事实不持异议，原审法院予以确认。
宝软公司提出第X号公证书中下载《野》游戏的网站为187.x.net、x.net域名及该域名项下的网站均与其无关的辩称,原审法院根据现有证据分析：1.通过ICP备案查询可知，www.x.com和www.x.net网站名称都为宝软网，这两个网站及域名共同作登记备案，且这两个网站域名注册日、到期日都一致；当庭勘验中，宝软网（wap.x.com）提供下载的软件都可分别来自x.net和x.com服务器；第X号公证书中，通过同样的操作步骤下载相关软件，发送者信息分别显示来自x.com和x.net，这与本案当庭勘验宝软网提供软件下载情况相同。宝软公司否认x.net与其有关，但未能对上某情况作出合理解释，且否认的理由主要为187.x.net和wap.x.com网站内容、IP地址和服务器地址不一致。而网站内容及IP地址、服务器地址等差异并非区别网站经营者的实质性标准。对于上某事实，通常可认定x.net和x.com域名及项下的网站由统一的管理者管理。宝软公司承认其经营x.com域名及宝软网（wap.x.com），则x.net域名及该域名项下的网站也应由其经营管理。2.宝软公司在对第x号判决提出上某的上某及该案二审自愿达成的调解协议中承认存在侵权行为。本案中，双方认可第X号公证书所显示的网站情况与第x号判决认定侵权的网站情况一致，但宝软公司却以其在第x号案未仔细核对公证书发生重大误解为由否认该案调解协议效力。对此，首先，宝软公司无法对其提出的重大误解指明法律依据；其次，对宝软网上某否提供第x号案涉及的《妖》游戏下载的意见不明确，既表示不提供，又表示宝软公司不清楚也未核实是否提供该软件下载；再次，宝软公司称其直到收到本案起诉状后才发现187.x.net网站，但未提出合理理由。宝软公司的上某表示并非推翻第x号案中对其不利自认的合法理由。3.宝软公司在本案中所称其成立时间、经营宝软网的时间等存在矛盾。宝软公司在本案中坚持其成立于2010年4月6日，但在多家招聘网站公开宣传宝软公司成立于2008年，是中国领先的移动互联网软件技术及应用服务提供商。对于使用x.com域名并经营宝软网的时间，宝软公司在本案中曾先后多次表述不同，并强调其经营宝软网时间短，管理混乱，但在公开招聘信息中则称宝软网成立于2008年6月，至2009年已经成为中国移动互联网站点x第27名，至2010年已经发展成为国内最大最专业的手机应用下载门户并有多项业内指标全国第一。宝软公司的上某矛盾表述非其否认侵权的合法理由。综上，原审法院根据优势证据原则认为，x.net和x.com域名以及在这两个域名项下的187.x.net与wap.x.com网站都由宝软公司经营，宝软公司的上某辩称，无事实和法律依据，原审法院不予采信。
宝软公司未经许可，擅自在其经营的宝软网提供《野》游戏的下载服务，侵犯了华娱公司的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于双方均未对赔偿数额提交充足证据，原审法院将综合考虑《野》游戏的市场价值、宝软公司的经营规模及侵权持续时间、主观过错、侵权情节、类似案件的处理情况等因素酌情确定赔偿数额，不再全部支持华娱公司的诉讼请求。华娱公司为本案支付律师费的合理部分，原审法院一并支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决：一、被告北京宝软科技有限公司立即停止提供《华娱无线野人岛2-宠物精灵手机游戏软件V1.0》的下载服务；二、本判决生效之日起十日内，被告北京宝软科技有限公司赔偿原告北京华娱无线科技有限公司经济损失及诉讼合理支出共计三万元；三、驳回原告北京华娱无线科技有限公司的其他诉讼请求。
宝软公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上某称：一、原审法院认定事实不清，证据不足，且严重违反程序。1、宝软公司成立于2009年12月14日，“x.com”和“x.net”域名在工业和信息化部备案的时间是2008年7月12日，注册时间更早。在宝软公司成立前，“x.com”和“x.net”域名及网站项下的内容必然非宝软公司所有。宝软公司成立后，才通过收购的方式将“x.com”域名及项下内容的资产装入宝软公司。宝软公司并没有收购“x.net”域名及项下内容。仙掌公司所诉“x.net”网站，并非宝软公司所有和管理。2、对于“x.net”网站的实际所有者和经营者，宝软公司曾于庭审结束后第三日向原审法院寄送《调查取证申请》并提供证据线索，要求追加“x.net”网站的实际所有者和经营者，但原审法院没有追加，导致事实认定错误。二、原审法院皆以朴素认识臆断，不符合网络技术客观规律，导致错误的事实认定，并错误滥用“优势证据原则”。1、原审法院曲解宝软公司的意见。原审庭审中，宝软公司明确表明其经营的网站“x.com”不提供被控的软件，而原审法院判决显示“宝软公司未核对宝软网上某否存在《妖》游戏”。如此认定曲解了宝软公司的意见。“宝软网”并非宝软公司专有使用，数家网站均叫“宝软网”。宝软公司仅对“x.com”的“宝软网”网站知情，并明确表示不提供被控软件。2、原审庭审勘验过程中，在“x.com”网站中下载软件显示出“x.net”字样，宝软公司已经给出合理解释，非原审判决载明的“未作出合理解释”。庭审结束后第二天，宝软公司向原审法院提交了书面意见，表明：“x.com”域名及项下网站内容为受让取得。在取得前，尤其是在宝软公司设立前，必然由他人控制并所有“x.com”和“x.net”网站。截至到宝软公司取得前，尤其是域名刚申请时，很有可能“x.com”和“x.net”同为一人所有。同为一人所有并控制时期，两个网站内容存在一定的交叉，甚至是相互利用，系统后台程序可能一致。宝软公司申请追加当事人，以查清侵权行为实施情况，但是原审法院对申请没有准许。3、不可否认，在宝软公司成立前，“x.com”和“x.net”存在着关联。但是，不能因为在宝软公司取得“x.com”前“x.com”和“x.net”存在着关联，就判定“x.net”也由宝软公司经营。原审法院的认定严重违背客观逻辑规律。4、在上某案件中，宝软公司未仔细核对公证书，发生重大误解。公证书显示控诉网站为“x.net”，非“x.com”，起诉书中体现的仅仅为“x.com”。原审法院认为无明确法律依据，不能否认在上某案件中自认的法律后果。如此宽泛的认定并判定宝软公司经营“x.net”网站是错误的，一方面与事实不符，另一方面从逻辑规律上某能作如此推定。综上，宝软公司请求人民法院撤销原审判决，并裁定发回原审法院重新审理。
被上某人仙掌公司答辩称：同意原审判决的事实认定及结论。宝软公司的上某理由无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上某，维持原审判决。
在本案二审过程中，宝软公司提交了其向原审法院寄交调查取证申请的快递单据。
本院经审查，原审法院针对宝软公司提出的调查取证申请于2011年6月1日通过与双方当事人谈话的形式明确答复：由于这批案件经过举证质证及开庭审理，双方均表示已提交全部证据。就现有证据，原审法院认为可以认定“x.com”和“x.net”域名及相关网站经营者的情况，对宝软公司提出的申请不予准许。本院对原审判决所查明的事实予以确认。
二审诉讼期间，本院于2011年9月16日通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统输入“x.com”域名进行查询，结果显示网站名称为“宝软网”，网站备案/许可证号为“鄂ICP备（略）号-1”，网站首页网址为“www.x.com”和“www.x.net”，主办单位均为“李学鹏”。该结果与原审法院于2011年5月11日查询的结果一致。
本院认为：
根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题在于原审法院认定涉案公证书中显示的“x.net”域名以及“187.x.net”网站由上某人经营是否有误。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。由该规定可知，民事诉讼中，在结合案件具体情况的基础上，明显优势证据可以作为认定案件事实的依据。
本案中，首先，根据涉案公证书的显示，在3G世界网（www.x.cn）搜索栏内输入“x.com”进行搜索，即进入网址为“//187.x.net/mid……”的网站，网站中显示有“宝软网x.com”字样，在该网站下载相关游戏时弹出的下载框显示，文件发送者为“game.x.com”或者“down.x.com”。原审法院当庭勘验的结果也表明，输入“wap.x.com”，进入宝软网，页面上某显示有“宝软网x.com”，随机点击“梦幻宝贝龙族逆袭免费玩”并下载该软件，显示宝软网上某“下载地址1”和“下载地址2”；点击下载地址1，弹出的下载框显示该软件来自“down.x.com”服务器，点击下载地址2，弹出的下载框显示该软件来自“s200.x.net”服务器，但网页地址仍在“wap.x.com”下。由上某网站显示内容可以看出，“x.com”和“x.net”应当系共同经营关系，或者至少系网站内容上某合作经营关系。而本案中上某人承认“x.com”域名以及该域名项下的“wap.x.com”网站由其经营；其次，通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统输入“x.com”域名进行查询，结果显示网站名称为“宝软网”，网站备案/许可证号为“鄂ICP备（略）号-1”，网站首页网址为“www.x.com”和“www.x.net”，主办单位均为“李学鹏”。并且上某人在针对第x号判决提出的上某中以及该案的二审调解协议中均未否认存在侵权行为，而本案中的第X号公证书所显示的被控侵权网站情况与第x号判决认定侵权成立的网站情况一致。综上，现有证据已经表明“x.com”和“x.net”系共同经营关系，或者至少系网站内容上某合作经营关系，而上某人在在先案件中的表态进一步表明，上某人认可其应当对“x.net”网站的侵权行为承担责任。上某人虽然否认“x.net”网站由其经营，但却并未能对“x.net”网站为何频频显示相关软件来源于“x.com”的事实给予符合常理的说明，或者提交相关证据予以支持。上某人称其在第x号案件中存在重大误解，但该主张有违常理，亦与案件相关事实不符，本院不予支持。原审法院在现有事实的基础上，认定“x.net”域名以及“187.x.net”网站由宝软公司经营，宝软公司应当就被控侵权行为承担责任并无不当，本院予以支持。上某人关于原审法院滥用优势证据规则以及原审法院未追加案外人参加诉讼系违反程序的主张均不能成立。
综上，原审判决结论正确，本院应予维持。上某人的上某理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上某，维持原判。
一审案件受理费二千三百元，由北京宝软科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费五百五十元，由北京宝软科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长宁勃
代理审判员杨钊
代理审判员周丽婷
二○一一年九月二十日
书记员邹斐
