申请人略阳县天地人休闲餐吧。地址x

负责人韩某，该餐吧经营者。

委托代理人袁华生，系略阳县横现河法律服务所法律工作者。

被申请人段某，男，生于X年X月X日，汉族，略阳县人，住x。

申请人略阳县天地人休闲餐吧（以下简称餐吧）申请撤销仲裁裁决一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，申请人之委托代理人袁华生及被申请人段某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

略阳县劳动争议仲裁委员会略劳案字［2010］第X号裁决书认定：2007年8月28日，略阳县天地人休闲餐吧依法登记开业，段某进入餐吧从事厨师工作，双方口头约定月劳动报酬为2000元。2008年4月，段某自行离开，同年7月又回到餐吧上班。2009年8月，段某再次离开，同年11月6日又回到餐吧上班，此时双方口头约定月劳动报酬为4000元。2010年9月3日，餐吧因店面装修，段某回家休息，9月底，餐吧支付了段某9月3天的劳动报酬520元。同年10月8日，餐吧重新开业，因经营中餐变更为韩某料理，其不再续用段某。段某遂向略阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求餐吧支付违法解除劳动合同经济补偿金x元、未签订劳动合同赔偿金x元、2010年9月和10月工资7480元及为其办理社会保险和住房公积金。

略阳县劳动争议仲裁委员会认为：申请人与被申请人争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。该会认为段某在餐吧提供劳动期间，从事餐吧安排的且属其业务组成部分的有报酬的厨师工作，并接受餐吧的管理，餐吧按照顾客的需求向段某下发菜单，段某根据菜单提供用餐菜品，遵守作息时间等，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……”段某与餐吧存在劳动关系，餐吧主张双方属承揽关系缺乏证据，依法不能成立。该会认为段某自2007年8月28日至2010年10月8日上班期间，曾两次离开餐吧，致使劳动关系没有一直延续，最后一段某动关系续存期间是自2009年11月6日至2010年10月8日。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”段某主张的2009年11月6日之前双方劳动关系续存期间的劳动权利及其主张双倍工资赔偿金、经济补偿金及社会保险，已超过申诉时效，该会不予受理，予以驳回。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，住房公积金不属于劳动争议范畴，该会不予受理，予以驳回。截止2010年9月3日，段某就没有再上班，且餐吧已支付段某当月三天的工资520元，段某要求餐吧支付其2010年9月和10月的工资没有事实依据，该会不予支持，予以驳回。根据《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内同达成协议的”、第四十六条第三款“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，……”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，餐吧违法解除劳动合同，应向段某支付赔偿金。段某工作年限为1年，以工资表为准，月工资为4000元，餐吧应支付段某赔偿金为8000元。根据《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；”餐吧应当为段某补办养老、医某、工伤、失业保险。经调解，双方未达成一致。略阳县劳动争议仲裁委员会遂裁决：一、略阳县天地人休闲餐吧支付段某赔偿金8000元；二、略阳县天地人休闲餐吧为段某补办2009年11月至2010年10月的养老、医某、失业、工伤保险；三、驳回段某的其他请求。

仲裁裁决书送达后，略阳县天地人休闲餐吧以该裁决书把段某与略阳天地人休闲餐吧之间的承揽关系错误认定为劳动关系，裁决书适用法律错误为由向本院申请撤销略劳案字[2010]第X号裁决书。

段某答辩称，仲裁裁决书认定事实无误，裁决正确，请求法院驳回略阳县天地人休闲餐吧的撤销申请。

本院审理中，申请人、被申请人对仲裁裁决书认定的事实无异议，本院对仲裁裁决书认定的事实予以确认。

本院另查明：段某在餐吧工作期间，菜由餐吧购买，由段某依据餐吧提供的菜单做菜，段某在做菜时的助手及辅助人员由段某自己雇佣并支付工资安排食宿。从2009年11月--2010年8月餐吧每月支付给段某4000元。

本院认为，段某是餐吧的厨师，负责餐吧厨房工作，依据餐吧提供的菜单及做菜原料做菜提供用餐菜品，餐吧每月给其支付报酬，因报酬是支付给段某一人，段某在实际工作中自己雇佣人员帮厨，帮厨人员的工资由段某自己支付，帮厨人员的吃、住也由段某负责，所以段某领取的每月4000元工资具有劳务承包费的性质，段某与餐吧是平等主体之间的劳务关系，应由民法来调整解决，不是具有隶属关系的劳动关系，不应由劳动法来调整解决。申请人的理由成立，对其请求依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下：

撤销略阳县劳动争议仲裁委员会略劳案字［2010］第X号裁决书。

当事人可以自收到本裁定书之日起十日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

本案受理费400元，由被申请人段某庭负担；受理费400元申请人已预交，本院不予退还，由段某直接支付给申请人略阳县天地人休闲餐吧。

本裁定为终审裁定。

审判长熊稷藜

审判员杨利刚

代理审判员王远成

二0一一年十月十三日

书记员张龙朋