上诉人（原审原告）南阳市油田健强商贸有限责任公司，住所地：南阳油田大庆路中段。

法定代表人王某，任总经理。

委托代理人乔梦麟，河南从头越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南阳大正石化实业有限公司，住所地：南阳油田东区（唐河张店）。

法定代表人贺某，任董事长。

委托代理人金瑞强，河南梅溪律师事务所律师。

上诉人南阳市油田健强商贸有限责任公司（以下简称健强公司）与被上诉人南阳大正石化实业有限公司（以下简称大正公司）买卖合同纠纷一案，不服宛城区人民法院（2010）宛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人乔梦麟，被上诉人委托代理人金瑞强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2008年5月至2010年1月，邹涛在担任被告大正公司下属乙炔特气厂厂长期间，以其所在单位大正公司下属乙炔厂的业务招待需要为名，自2009年9月至2010年1月先后12次从原告健强公司赊欠高档烟、酒、购物券等共计x元，其所赊欠的烟、酒、购物券全部用于个人消费、或变卖后购买体育彩票。2011年1月4日，邹涛被南阳市X区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十四年，并责令邹涛退赔健强公司损失x元，现邹涛正在服刑期间。

原审认为，一、原告主张的原、被告之间存在先提货后付款的口头约定，因原告在庭审期间未提出证据予以证明、被告对此予以否认，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，原告将承担举证不能的后果，即不能认定原、被告之间存在先提货后付款的口头约定。二、原告主张的原、被告之间存在通过银行转账付款的交易习惯，因在庭审期间原告仅提供了二份中国人民银行小额支付凭单和一份中国工商银行小额支付凭单，从该三份支付凭单上，仅显示被告大正公司转账给原告健强公司的三笔汇款，但未显示经手人为邹涛，也未显示出该三笔转账的具体项目内容，所以从该三份银行支付凭单推理不出邹涛赊欠烟、酒、购物券的行为就是大正公司的行为、也推理不出原被告之间存在该交易习惯的结论。三、原、被告对邹涛赊欠原告烟、酒某、购物券的行为是否为职务行为存在争议，由于构成职务行为的前提是有代理权，而本案大正公司下属的乙炔厂没有独立的工商登记和营业执照，邹涛作为乙炔厂厂长，其主要职权范围为乙炔的生产、运输、销售等经营业务，对大额的烟、酒、购物券等招待事项没有决定权限。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。结合本案，邹涛在本案中赊欠原告烟、酒、购物券时，虽然以大正公司的业务招待需要为名，但是其赊欠烟、酒、购物券的时间间隔之短、数额之大、次数之频繁已远超乙炔厂生产经营乙炔业务的合理范围，事先没有大正公司的书面授权、事后没有得到大正公司的追认，故邹涛的行为属于无权代理，不构成职务行为。四、原、被告对邹涛的赊欠原告烟、酒、购物券的行为是否构成表见代理存在争议，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理的条件是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在确定相对人是否有理由相信行为人有代理权时，相对人负有审查、核实行为人身份和代理权限的谨慎注意义务。本案中，邹涛以大正公司下属乙炔厂业务招待需要为名，赊欠原告烟、酒、购物券时，原、被告双方既不存在任何交易约定和交易习惯。原告也未要求邹涛出示任何大正公司的书面授权证明，且事先未到大正公司进一步核实邹涛的代理权限，仅凭邹涛作为大正公司下属乙炔厂厂长这一身份，就在短期内多次、大额的向邹涛赊欠烟、酒、购物券，对该反常行为暴露出的问题应当引起必要的警觉而未警觉，继续向邹涛赊欠烟、酒、购物券，明显未尽到审查、核实邹涛业务代理权限的谨慎注意义务，这种基于非合理信赖产生的判断，明显存在主观过错，在此情况下，原告不能构成合理信赖，所以，邹涛的行为不构成表见代理行为，其行为后果不应由其所在公司承担。综上，邹涛虽然是被告大正公司下属乙炔厂的厂长，但是其个人赊欠原告烟、酒、购物券的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理，其行为后果不应由其所在单位大正公司承担，依法应当驳回原告的诉讼请求，故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十条、第七十三条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条的规定，判决：驳回原告南阳市油田健强商贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6759元，由原告南阳市油田健强商贸有限责任公司承担。

健强公司上诉称：1、应当认定邹涛的行为系职务行为。刑事判决已确认邹涛任乙炔厂厂长职务，并以厂业务招待需要为名而赊欠上诉人的烟、酒、购物券，上诉人与邹涛之间的交易习惯是先提货后付款，有小额支付凭证相印证。2、被上诉人应当为邹涛行为后果承担民事责任，其依据是《最高人民法院关于审理赔偿经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条及《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第二款及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第58条，邹涛虽已承担刑事责任，但被上诉人仍应承担民事责任。3、原审认定部分事实不清，适用法律不当。一审认定邹涛所欠烟、酒、购物券没有用于其单位的业务招待有失公允。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付x元及利息，并承担一、二审的诉讼费用。

大正公司答辩称：邹涛赊欠烟、酒、购物券的行为并不能构成职务行为。邹涛系乙炔厂厂长，其经营范围并不是烟、酒，邹涛打公司旗号不能成为公司承担责任的理由。依照交易习惯对于购买烟、酒、购物券也应当是现款现货交易，邹涛将该款据为己有，刑事判决已判其个人退赔，且邹涛赊欠烟、酒某行为并不属于单位的经营活动，被上诉人不应承担民事责任。请求二审维持原判。

根据双方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：邹涛购买烟、酒、购物券的行为是否是职务行为，被上诉人是否应当承担支付货款的责任。双方对争议焦点均无异议和补充。

二审中，双方均未提交新的证据。

二审查明的事实与原审一致。

本院认为，该案的争议焦点实质是邹涛在上诉人处赊欠烟、酒、购物券，并打欠条的行为是否属职务行为。因乙炔厂的经营业务为乙炔的生产、运输和销售，作为厂长的邹涛应当在其公司的经营业务范围内行使职权。上诉人诉称依照《最高人民法院关于审理赔偿经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]X号）第三条：单位直接负责的主管人员和其它直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得财物部分或全部占为己有的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任，上诉人据此及其它相关法律条文认为被上诉人应当对邹涛的行为承担民事责任。本院认为上诉人的该诉称属理解法律错误，因为邹涛的行为并不是以本单位的名义签订与其业务范围相关的经济合同，烟、酒、购物券只是人们日常的生活消费品，邹涛赊欠此类消费品的行为事先没有大正公司的授权，事后也没有得到大正公司的追认，显然已超出其职权及职责业务范围，且生效的刑事判决已认定邹涛将所赊欠烟、酒、购物券全部变卖用于自己购买彩票，系其个人所为，故邹涛在上诉人处所赊烟、酒、购物券的行为不属履行职务的行为。关于被上诉人大正公司是否应当承担责任问题，虽然上诉人诉称大正公司在上诉人处有小额汇款单据，但上诉人并无证据证实该汇款系邹涛赊欠而由被上诉人支付，且被上诉人也认可其与上诉人发生有业务关系。同时，邹涛担任厂长的乙炔厂系企业法人的分支机构，无独立经营资格，上诉人在短期内多次大额向邹涛赊欠与其经营业务不相符的烟、酒某购物券等高档生活消费品，没有尽到应有的安全审慎义务，且生效的刑事判决已对上诉人诉称的该部分款项作出了判决处理，邹涛的行为既构不成表见代理，也不属职务行为，故上诉人要求被上诉人承担支付责任于法无据。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6759元，由上诉人南阳市油田健强商贸有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长宋池涛

审判员郭林慧

审判员王某

二0一一年十一月七日

书记员高璐