上诉人（原审被告、反诉原告)陈某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略）。

委托代理人李云朋，河南青剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)张某甲，男，生于X年X月X日，汉族，住（略）。

委托代理人张某乙，女，汉族，生于X年X月X日，住（略），系被上诉人之妻。

上诉人陈某与被上诉人张某甲为合伙协议纠纷一案，不服卧龙区人民法院(2011)宛龙高民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人李云朋、被上诉人张某甲及其委托代理人张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2007年元月30日，张某甲与陈某经协商签订合伙协议，协议主要约定：双方共同购买金运机械厂铣床一台（x62w万能升降台铣床），以双方修理金运机械厂机床的修理费充抵铣床价款，如充抵未完，要求支付剩余该铣床款时，以合伙盈余财产支付；双方合作机械加工，共同经营，共担风险。合伙协议签订后，张某甲称双方已履行合同，并进行机械加工至2009年10月份，并提交有其个人所写流水账一份，用于证明合伙盈利应分得x元。陈某不予认可，称该协议没有履行，万能升降台铣床是其借金运机械厂的，该生产经营活动与张某甲无关，并提交有金运机械厂一份证明：x62w万能升降台铣床属于金运机械厂资产，暂借陈某使用，产权归金运机械厂，与他人无任何关系。2007年4月24日，张某甲与陈某经协商签订合伙协议，协议主要约定：机械加工，张某甲与陈某以现金方式各出资2000元，双方共同出资购买650型牛头刨一台计款4000元；合伙期间各合伙人的出资，为共同财产，不得随意分割，合伙终止后，合伙出资仍为个人财产，予以返还；盈余分配与债务负担以购买机器时出资为依据，按比例分配。协议签订后，张某甲交付陈某出资款2000元，共同购买650型牛头刨一台计款4000元，但双方没有进行来料加工。2007年10月，张某甲与陈某经协商又签订一份合伙协议，协议主要约定：机械加工，张某甲与陈某以现金方式各出资2650元，双方共同出资购买zx50钻铣床一台计人民币5300元；合伙期间各合伙人的出资，为共同财产，不得随意分割，合伙终止后，合伙出资仍为个人财产，予以返还；盈余分配与债务负担以购买机器时出资为依据，按比例分配。协议签订后，张某甲支付陈某出资款2650元，共同出资购买zx50钻铣床一台计人民币5300元，但双方没有进行来料加工。2007年10月4日，陈某给张某甲出具收条一份：今收张某甲现金捌仟元整（8000元）小型设备合作款。2007年11月22日，陈某给张某甲出具收条一份：今收到张某甲合作款贰仟元整（2000元）。在审理中，证人蒋某、李德富出庭证实2010年5月份张某甲用铲车将刨床、钻铣床分别拉走。原告不予认可。

原审认为：一、张某甲与陈某经协商后所签订的合伙协议，是双方当事人真实意思表示，且不违背国家法律、法规的禁止性规定，应为有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务，现张某甲要求解除双方之间的合伙协议，陈某同意，本院应予以准许；二、2007年4月24日和2007年10月张某甲与陈某所签订的两份合伙协议，双方均认可二人已出资并购买机器，但没有进行机械加工即生产经营，故陈某反诉请求张某甲承担履行该两份合伙协议的合伙期间亏损x.3元，没有事实依据，本院不予支持；三、2007年10月4日和2007年11月22日陈某分别收到张某甲合作款8000元和2000元，陈某刚辩称2000元是收到2007年4月24日合伙协议的出资款，8000元是收到2007年10月合伙协议的出资款和其他款项，张某甲不予认可，且该两份收条款项的时间和数额与两份合伙协议的不一致，故陈某刚辩解的理由本院不予采信，陈某应当予以返还；四、证人蒋某、李德富出具证人证言证明张某甲已拉走刨床、钻铣床，并出庭接受双方当事人质证，且二证人的证人证言相互印证，本院应予采信，陈某反诉请求张某甲返还拉走的钴铣床、刨床各一台，本院应予以支持，因2007年4月24日和2007年10月张某甲与陈某所签订的两份合伙协议没有进行机械加工，且双方同意解除，陈某基于该两份合伙协议收到张某甲的出资款已无事实依据，故张某甲请求返还出资款4650元，应予以支持；五、2007年元月30日张某甲与陈某经协商签订合伙协议，张某甲称该协议双方已履行，并进行机械加工，陈某不予认可，称该协议没有履行，金运机械厂出具证明证实X62W万能升降台铣床是其暂借给陈某使用，因张某甲既无该协议合伙出资证明，又无已购买了合伙协议约定的该万能升降台铣床产权证明，故张某甲称该协议已履行，并进行机械加工的理由，本院不予采信，张某甲因不能证实该合伙协议已履行并进行机械加工，且仅提交有一份其个人所写流水账，陈某又不予认可，故张某甲所增加的请求分割X62W万能升降台铣床产生的效益x元的诉讼请求，本院不予支持。关于陈某反诉请求张某甲返还扣押的摩托车一辆、机修工具一套、水平仪一台，因该财产不是合伙财产，因此发生的纠纷与本案不是同一法律关系，无法合并审理，如有纠纷，可另行解决，本院不予审理。故判决：一、解除原告（反诉被告）张某甲与被告（反诉原告）陈某之间的合伙协议；二、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）陈某返还原告（反诉被告）张某甲款项x元；三、本判决生效后十日内，原告（反诉被告）张某甲返还被告（反诉原告）陈某650型牛头刨一台、zx5O钻铣床一台（或者两台机器中陈某出资款4650元）；四、驳回原告（反诉被告）张某甲与被告（反诉原告）陈某的其他诉讼请求。案件受理费503元，反诉费232元，张某甲负担334元，陈某负担401元。

陈某上诉称：1、被上诉人在合伙协议签订后只出资x元，而非x元；2、原审错误地认定合伙双方没有进行生产经营，被上诉人应当承担合伙期间的亏损。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

张某甲答辩称：1、答辩人共提供合伙资金x元；2、第一个合伙协议已实际履行，应当给答辩人分配利润；3、答辩人没有拉走合伙财产。

二审查明：上诉人与被上诉人分别于2007年元月30日、2007年4月24日及2007年10月签订了三份合伙协议，对合伙事宜进行了明确的约定（协议内容详见原审查明事实部分），2007年10月4日及2007年11月22日，陈某分别给张某甲出具收条，收取张某甲现金8000元、2000元，双方当事人对上述事实均无异议；上诉人称2007年元月30日的协议没有履行，被上诉人称该协议已履行；被上诉人称2007年4月24日及2007年10月的协议均已实际履行，其已实际出资，但未进行生产经营，2007年10月4日及2007年11月22日交付上诉人的一万元系第四次口头协议的履行款，也未进行生产经营，上诉人称该一万元就是上诉人交付的2007年4月24日及2007年10月两份合伙协议的合伙款，并不存在第四次的合伙协议。双方对对方的说法互不认可。其他与原审认定事实一致。

本院认为：首先，关于2007年元月30日的合伙协议是否实际履行问题，上诉人在原审中提交了金运机械厂的证明，证明称双方当事人协议所涉的x62w万能升降台铣床属于金运机械厂资产，暂借陈某使用，产权归金运机械厂，与他人无任何关系，被上诉人也未提供证据证实该台机械设备归其与上诉人所有的相关证据，其单方书写的流水账上诉人也不予认可，故应当认定该份协议没有履行，张某甲关于该份协议的相关诉讼请求本院不予支持；其次，关于2007年4月24日及2007年10月的两份协议是否实际履行及2007年10月4日及2007年11月22日上诉人收到被上诉人的一万元是否为该两份协议的履行款项问题，上诉人称该一万元是被上诉人交付的该两份协议的履行款项，且从事了生产经营，并请求被上诉人承担经营亏损，被上诉人称两份协议签订后其已依约交付了2000元、2650元，但并未进行来料加工，也不存在盈利或亏损问题，2007年10月4日及2007年11月22日的一万元是第四次口头合伙协议的履行款项，双方对对方的观点均不予认可，结合双方当事人先后签订过内容详尽的三次合伙协议的实际情况来看，被上诉人称存在第四次口头合伙协议的情况与双方前几次的合伙惯例不符，且为2000元及2650元双方即签订有书面协议，而x元却未签订书面协议也不符合常理，若2007年4月24日协议签订后被上诉人已交付2000元购买机器设备却未从事合伙事宜的话，其称在2007年10月及2007年11月再次交付合伙款项的说法也与常理不符，2007年10月4日及2007年11月22日的一万元应当认定为被上诉人交付的2007年4月24日及2007年10月的两份协议约定的合伙款项，上诉人并未举证证实其从事合伙经营，被上诉人也不予认可，故应当认定双方并未进行合伙经营，双方均同意解除合伙协议，则上诉人应当返还被上诉人交付的一万元，同时，被上诉人应当返还其拉走的650型牛头刨一台、zx5O钻铣床一台，如返还不能，则应当支付该两台机器的价款9300元。综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持，原判认定事实不清，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54、55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销卧龙区人民法院（2011）宛龙高民初字第X号民事判决；

二、解除张某甲与陈某之间的合伙协议；

三、本判决生效后十日内，陈某返还张某甲合伙款x元；

四、本判决生效后十日内，张某甲返还陈某650型牛头刨一台、ZX5O钻铣床一台，如返还不能，则应当支付该两台机器的价款9300元；

五、驳回张某甲与陈某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费503元，反诉费232元，二审案件受理费164元，由陈某、张某甲各负担449.5元。

本判决为终审判决。

审判长郑荣敏

审判员刘建华

审判员车向平

二0一一年十月十日

书记员李卓