原告托某有限公司（TOD’SS.P.A）,住所地意大利共和国圣埃尔皮迪奥，菲利波德拉瓦尔街X号。

法定代表人史特凡诺•辛西尼，首席执行官。

委托某理人庄严，北京市金杜律师事务所律师。

委托某理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托某理人乔向辉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人凌某。

委托某理人宋海波，北京市中磐律师事务所律师。

委托某理人李娜，北京市中磐律师事务所律师。

原告托某有限公司（简称托某公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“TOD’S及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月21日受理后，依法组成合议庭，并通知与本案有利害关系的凌某作为第三人参加本案诉讼，于2011年3月7日公开开庭进行了审理。原告托某公司的委托某理人庄严、张家绮，被告商标评审委员会的委托某理人乔向辉，第三人凌某的委托某理人宋海波、李娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉裁定系商标评审委员会针对托某公司因第（略）号“TOD’S及图”商标（简称异议商标）一案，不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）（2008）商标异字第x号裁定（简称第x号裁定）提出的异议复审申请而作出的。商标评审委员会在某裁定中认定：一、异议商标由“TOD’S”及图形两部分组成，引证商标二由“J.P.TOD’S”及图形两部分组成，两商标的图形部分基本相同，且均含有“TOD’S”，整体视觉效果相近。将两商标并存于婴儿全套衣、手套（服装）、领带三项商品上，易使相关公众认为其来源相同或相关，进而造成混淆，故在某3项商品上两商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在某一种商品上的近似商标。异议商标指定使用的帽子、袜、游泳衣3项商品与引证商标一、二核定使用的羊皮里上衣、风雪大衣等商品在某能用途、生产工艺等方面相差较大，不属于类似商品，故在某3项商品上异议商标及两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在某似商品上的近似商标。二、托某公司主张异议商标的注册是对其“J.P.TOD’S及图”、“TOD’S及图”驰名商标的恶意摹仿，据此托某公司应提交证据证明其“J.P.TOD’S及图”、“TOD’S及图”商标在某议商标申请注册之前已达到驰名商标的知名度，但托某公司未提交任何某关证据予以证明，故对该主张被告不予支持。三、托某公司主张异议商标的注册侵犯了其在某商号权、著某、据此，托某公司应提交证据证明在某议商标申请注册之前，其已将“TOD’S及图”作为商号登记、使用并在某国相关公众中具有一定知名度，以及被申请人对其商标的图形部分享有著某。本案中，托某公司仅提交了其“TOD’S及图”商标的申请注册信息作为证据，既不能证明被申请人已将“TOD’S及图”作为商号使用并具有一定知名度，亦不能证明托某公司对其商标的图形部分享有著某，故异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有在某权利”的规定。综上，商标评审委员会根据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定异议商标在“婴儿全套衣、手套（服装）、领带”三项商品上不予核准注册，在“帽子、袜、游泳衣”三项商品上予以核准注册。

原告托某公司诉称：一、被告将同一商标异议案的双方当事人分别提出的复审申请作为两个完全独立、互不相关的案件处理，根本不考虑原告在某方提出的复审申请中提交的证据，并对一个案件作出两份裁定，属于程序违法。二、被告在某诉裁定中认定本案异议商标与原告的在某注册商标仅构成部分类似商品的近似商标属于事实认定错误。三、被告未认定第三人以不正当手段抢先注册原告“已经使用并有一定影响”的相同商标，属于事实认定错误。四、被告未认定异议商标侵犯原告对相同作品在某享有的著某属于认定事实错误。综上，请求人民法院撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。

被告商标评审委员会辩称：被诉裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人凌某述称：同意被诉裁定，请求人民法院维持该裁定。

经审理查明:

异议商标为第（略）号“TOD’S及图”商标（详见附图页），申请日为2002年7月4日，申请人为凌某，指定使用商品为第25类：游泳衣；帽；袜。

第x号“J.P.TOD’S及图”商标（引证商标一，详见附图页）申请领土延伸保护到中国的时间为1990年2月14日，核定使用商品为第25类的羊皮里上衣等，现为有效注册商标。

第x号“J.P.TOD’S及图”商标（引证商标二，详见附图页）申请领土延伸保护到中国的时间为1994年10月23日，核定使用商品为第25类的风雪大衣等，现为有效注册商标。

在某定异议期内，托某公司向商标局提出异议申请，请求对异议商标不予注册。后商标局作出第x号裁定，对异议商标不予核准注册。

在某定期限内，凌某向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：异议商标与引证商标二指定使用的商品不类似，二者未构成近似商标，不会造成混淆误认。

2010年5月31日，商标评审委员会作出被诉裁定。

在某院庭审过程中，原告及第三人对被诉裁定中关于异议商标与引证商标属于近似商标，且两商标在某儿全套衣、手套（服装）、领带这3项商品已构成使用在某一种商品上的近似商标，以及原告关于异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的主张不成立的认定不持异议。

以上事实有第x号裁定书、被诉裁定书、异议商标档案、原告在某标异议复审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在某佐证。原告未在某标异议复审程序中提交的证据并非被诉裁定作出的依据，本院不予采纳。

本院认为：经审查，本院对被诉裁定中当事人无争议部分的合法性予以确认。

一、关于被诉裁定的作出程序是否违法的问题

针对商标局作出的第x号裁定，原告及第三人均不服，分别以不同的复审理由向被告提出了异议复审申请，被告在某知道原告及第三人均提出了异议复审申请的情况下，经审查后分别予以立案的行为并无违法之处。原告既不能说明其认为被告前述行为违法的相应法律依据，亦不能证明被告的前述分案行为对其合法权益造成了实际损害，故本院对原告认为被诉裁定的作出程序违法的诉讼主张不予支持。

二、在某、袜、游泳衣这3项商品上，异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定

《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在某一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

虽然异议商标与引证商标属于近似商标，但异议商标指定使用的帽子、袜、游泳衣这3项商品与引证商标一、二核定使用的羊皮里上衣、风雪大衣等商品在某能用途、生产工艺等方面相差较大，不属于类似商品。因此，被诉裁定关于在某、袜、游泳衣这3项商品上，异议商标及两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在某似商品上的近似商标的认定正确，本院应予支持。

三、根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在某权利。

本案中，托某公司仅向被告提交了其“TOD’S及图”商标的申请注册信息作为证据，既不能证明被申请人已将“TOD’S及图”作为商号使用并具有一定知名度，亦不能证明托某公司对其商标的图形部分享有著某，故被诉裁定关于异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有在某权利”规定的认定正确，本院应予支持。原告关于异议商标的注册侵犯了其在某商号权、著某的主张缺乏证据佐证，本院不予支持。

此外，原告在某被告提交的复审申请中并未明确提出异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款规定的异议理由，故原告认为被诉裁定漏审的诉讼主张不能成立，本院不予支持。

综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序上亦无违法之处，本院应予支持。原告要求撤销被诉裁定的诉讼理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“TOD’S及图”商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告托某有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告托某有限公司可在某判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员及第三人凌某可在某判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员陈勇

代理审判员李赛敏

二○一一年九月二十日

书记员瞿文伟

书记员李茜

书记员牛捷