广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第X号

上诉人（原审原告）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。

委托代理人李某、翁某某，广东中信致诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）三水市永裕食品有限公司。住所：佛山市三水区X镇工业开发区。

法定代表人梁某甲，董事长。

委托代理人张志辉，广东君洲源律师事务所律师。

上诉人李某某因装饰工程施工合同纠纷一案，不服原广东省三水市人民法院（2002）三法经壹初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原审判决认定：2001年2月22日，原、被告双方签订《工程施工合同》一份，同时附有装修预算书，且被告在装修预算书中注明应按实方计算，合同签订后，原告依约组织施工，工程竣工后，双方只是对附加工程确认工程款合计5074元，对《工程施工合同》约定的工程部分至今未验收结算。在此期间，被告共向原告支付了工程款（略）．90元。

原审判决认为：原、被告双方签订《工程施工合同》，并对工程预算造价、工期及验收方式行进行了约定，原告在工程竣工后，已将该工程交付被告使用，被告依约应支付工程款，因该工程至今未进行验收结算，且原被告双方约定按实方结算，但原告在庭审时表示不愿对该工程造价进行委托评估，故无法确定工程造价，原告诉请被告支付工程款无依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。一审受理费2364元，由原告负担。

宣判后，李某某不服，向本院提出上诉称：一、原审法院在认定事实方面有误，上诉人总共收取被上诉人工程款（略）．90元，而非（略）．90元。被上诉人在一审阶段，向法院提供了四份证据材料，对前二份证明上诉人已收取工程款16万元的证据材料双方无争议，第三份证据材料是上诉人于2001年6月26日出具的收据1张，收据的内容是上诉人收到工程款（略）元，第四份证据材料是上诉人于2001年11月15日在被上诉人的支票存根上签名，证明取走票额为（略）．90元的支票一张，被上诉人认为这两份证据材料证明上诉人取走（略）．90元工程款，原审判决则赞成被上诉人的观点，但全面分析当时双方提供的证据，足以证明原审判决对此作出的认定是错误的。理由是：1、被上诉人提供的证明其支付工程款8万元的第一份证据是由2001年3月20日的收据和2001年3月21日的支票存根共同组成的，足以证明双方的交易习惯是上诉人开收据在先，取工程款在后，而且支票存根与收据是作为一整套付款凭证使用的。由此可断定被上诉人在2001年11月15日给支票给上诉人时，上诉人另外应有一份相应的收款收据给被上诉人。2、证人梁某乙的证言可以证明2001年6月26日上诉人将收据给被上诉人财务人员时并没收钱，而是等待该财务人员将收据交被上诉人的负责人签字同意付款后再通知上诉人来领款。3、2001年6月26日的收据涉及金额为（略）元，2001年11月15日支票存根所涉及金额为（略）．90元，两者之间差额为3836．90元，而被双方所确认的《永裕食品厂球场附加工程》的“代购地毡”款3835．90元则被删掉了，实际上就是这一差额。上述三方面事实及理由足以证实被上诉人在2O01年11月15日向上诉人支付（略）．90元，就是支付2001年6月26日已开收据的（略）元和附加工程中的代购地毡款3835．90元，收据与存根签名是配套作为付款凭证的，两者是同一笔付款而非两次付款。这就是本案的客观事实。二、程序方面，原审判决也是错误的。上诉人在起诉状中即已明确主张球场工程款为（略）．50元，也就是主张结算项目及工程量与预算的项目及工程量完全一致（单价是双方已确认的），被上诉人在庭审中则一直以工程未结算为由表示异议，其既不认为上诉人主张的金额过大、也不认为过小，态度是模糊的，使人无法确定双方之间对结算金额有无分歧。就是在这种情形下，一审庭审时主审法官先问被上诉人有无必要请中介机构对工程进行评估以确认结算金额，被上诉人回答说无必要，主审法官又问上诉人有无必要，上诉人当时认为既然被上诉人未明确表示双方主张的结算金额有差异，自己的观点已很明确，便回答说无必要委托中介机构评估，坚持主张结算的金额就是预算的金额，然而原审判决却以此为由认为上诉人举证不力，无法确认工程造价，其错误是明显的，因为上诉人所递交的工程预算书已明确标明了项目、单价及工程量，被上诉人对单价已确认，仅仅是对项目及工程量有怀疑，声称需要验收才能确定，并未明确对项目和工程量的大小提出意见，这种情形下，主审法官应要求被上诉人明确提出对工程项目及工程量大小的意见以便确认双方对工程项目及工程量有无分歧，在发现有分歧后才能涉及到请中介机构进行评估鉴定的问题。然而，原审判决却在未确认当事人双方对工程项目和工程量大小是否存在明确分歧的前提下，片面要求上诉人委托中介机构评估工程造价，试问在被上诉人对工程的具体项目都尚未确认的情况下如何进行评估被上诉人未明确提出工程造价过高又有何必要评估更关键的是，球场在被上诉人厂内，已由被上诉人长期实际使用，在被上诉人不同意评估的前提下，就算上诉人单方委托中介机构评估，评估人员也进不了现场勘测，评估根本不可能。可见，原审判决片面要求上诉人去委托中介根据对球场装饰工程进行评估是错误理解解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，程序上是错误的，在本案中，上诉人已完成举证，而被上诉人对有异议事项从未履行举证义务，只是在逃避实质问题，承担举证不能责任的应被上诉人。综上所述，原判决认定事实错误且适用程序不当，请求二审法院依法撤销原审判决将该案发回重审或查清事实后依法改判。

被上诉人三水市永裕食品有限公司答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，四份单据已证明上诉人已收取的工程款（略）．90元，上诉人认为2001年6月26日的收款收据与2001年11月15日支票存根是同一笔款项，没有任何依据。二、证人梁某乙的证言只证明上诉人在2001年6月26日交收据给被上诉人时没有收到款，不能证明其后上诉人有没有收到款。三、由于合同中约定是按实方结算，在没有确定工程量前，应由上诉人承担举证责任，但上诉人拒绝向原审法院申请评估，导致工程价款无法确认，原审判决驳回其诉讼请求正确。

上诉人与被上诉人在二审诉讼期间均未向本院提供新的证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：双方在《工程施工合同》中约定工程装修预算是（略）．5元。

本院认为：上诉人与被上诉人双方于2001年2月22签订的《工程施工合同》合效有效，双方应依约履行合同。依照《工程施工合同》第五条“被上诉人应在工程竣工后十日内组织有关单位进行验收”的约定，负责组织验收是被上诉人的义务，现工程已竣工交付使用但至今尚未验收，双方也无法对工程造价进行结算，故可以认定造成本案工程无法验收、结算的主要责任在于被上诉人。结合被上诉人支付工程款的情况（已经支付（略）．9元，与合同约定的预算款相差不大），且被上诉人对工程无法验收结算存在主要过错，故本院采信上诉人以合同约定的价款进行结算的主张，确认本案工程总价款应为（略）．5元（双方约定的预算款）＋5074元（附加工程款）＝（略）．5元，扣除被上诉人已付的工程款（略）．9元，被上诉人还应支付4310．6元予上诉人。因此，上诉人起诉请求被上诉人偿还所欠工程款有理，但对其请求超出部分，本院不予支持。原审判决以双方未结算，驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。上诉人上诉提出2001年11月15日支票存根上的款项（（略）．9元）是2001年6月26日的收据上的款项（（略）元）加上球场附加工程代购地毯款（3835．9元）之和，但从支票存根与收据的出具时间上看，两者相差约5个月，且数额也不相等，被上诉人对此予以否认，而上诉人又无法提供其他证据予以佐证，故本院对上诉人的主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销原广东省三水市人民法院（2002）三法经壹初字第X号民事判决。

二、被上诉人三水市永裕食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人李某某支付所欠的工程款4310．6元及利息（利息从2002年10月28日起至本判决确定清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。逾期给付，则按中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回上诉人李某某的其他诉讼请求。

本案一、二审受理费各2364元，合共4728元，由上诉人李某某负担4000元，被上诉人三水市永裕食品有限公司负担728元。因一、二审受理费均已上诉人预交，故被上诉人在履行本判决确定的债务时一并将其负担的受理费部分迳付给上诉人，本院不作收退。

本判决为终审判决。

审判长陈秀武

代理审判员吴健南

代理审判员谭洪生

二○○三年五月二十日

书记员邱雪碧