湖南省岳阳市中级人民法院
行政判决书
(2009)岳中行终字第X号
上诉人（原审原告）兴业银行股份有限公司长沙分行，住所地XXX。
负责人黄某乙，男，该行行长。
委托代理人路某某，女，X年X月X日出生，汉族，
兴业银行股份有限公司长沙分行资产部处长，住XXX。
委托代理人黄某丙，男，湖南辰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汨罗市房地产管理局，住所地XXX。
法定代表人何某，男，该局局长。
委托代理人周某某，男，该局法规股股长。
委托代理人李某某，男，湖南大义律师事务所律师。
原审第三人汨罗市家俊经贸有限公司。
法定代表人郭某，男，该公司总经理。
委托代理人彭某丁，男，汨罗市国大法律服务所法律工作者。
上诉人兴业银行股份有限公司长沙分行(以下简称长沙兴业银行)请求确认汨罗市房地产管理局行政登记及行政处理行为违某无效附带行政侵权赔偿一案，不服湖南省汩罗市人民法院（2008）汩行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月8日公开开庭审理了本案，上诉人长沙兴业银行的委托代理人路某某、黄某丙、被上诉人汩罗市房地产管理局的委托代理人周某某、李某某、原审第三人汨罗市家俊经贸有限公司(以下简称汨罗家俊公司)的委托代理人彭某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年2月13日，原告长沙兴业银行(抵押权人)与第三人汨罗家俊公司(抵押人)签订了一份编号为（略）的《兴业银行最高额抵押合同》。合同约定：为确保抵押权人(即债权人)与债务人湖南远海商贸有限公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，抵押人自愿以自有财产向抵押权人提供担保。本合同项下被抵押担保的债权为债权人与债务人在抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权；抵押额度有效期自2007年2月13日至2008年2月12日止；本合同项下的抵押最高本金限额为（略）元；抵押人自愿以其所有的位于汨罗市X区X号楼超市的房产(建筑面积9516.6平方米，产权证号码为汨房权证城关镇字第x号)设定抵押；抵押担保范围为抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额(含本金、利息(罚息)、违某、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等)。同时双方签订了一份编号为汨房抵字x号房地产抵押合同，此两份合同为债务人湖南远海商贸有限公司在抵押额度有效期内与债权人长沙兴业银行发生的所有债务的担保合同。合同中约定的抵押房地产已经第三人汨罗家俊公司委托的湖南万源房地产评估有限公司评估，确定估价对象9516.6平方米房地产在估价时的抵押价值为（略）元。双方的抵押合同签定后，2007年3月2日原告长沙兴业银行和第三人汨罗家俊公司向被告汨罗市房地产管理局申请办理房地产抵押登记，并提交了办理抵押手续要求的相关材料。被告汨罗市房地产管理局经审查核实颁发了汨房城关镇他字第x号《房屋他项权证》。该证载明权利房产为汩罗市X区X号楼超市，建筑面积9516.60平方米，权利价值（略）元。
原告长沙兴业银行与第三人汨罗家後公司的抵押担保手续办妥后，原告作为承兑银行与湖南远海商贸有限公司作为承兑申请人签订了五份《兴业银行承兑协议》，约定为湖南远海商贸有限公司签发六张汇票共计金额（略）元。汇票到期后，原告在扣除保证金、利息后共计垫款（略）.43元。原告因发现湖南远海商贸有限公司经营状况恶化，丧失商业信誉，遂诉至湖南省长沙市中级人民法院要求湖南远海商贸有限公司提前交承兑汇票应付票款，要求担保人承担担保责任。2008年10月9日，湖南省长沙市中级人民法院作出(2008)长中民二初字第X号民事判决书，判决：一、限湖南远海商贸有限公司在判决生效之日起十日内归还兴业银行长沙分行承兑汇票应付票款（略）.43元并支付利息……；二、兴业银行长沙分行对汨罗市家俊公司为本案银行承兑汇票提供抵押担保的抵押物的折价款或拍卖、变卖所得的款项享有优先受偿的权利。……该判决书已发生法律效力并已进入执行程序。2006年12月30日湖南省长沙市X区人民法院为执行(2006)天民初字第X号民事调解书下达的(2007)天执字73-X号《民事裁定书》裁定：…7、汨罗市X区X号楼(超市X镇字第（略）号第二层过户至长沙市商业银行股份有限公司（下简称长沙商业银行）名下。天心区人民法院已向被告汨罗市房地产管理局邮寄送达了裁定书和协助执行通知书。且汨罗市X区X号楼(超市)第二层的房产已于2008年6月30日过户至长沙商业银行名下。2008年1月21日汨罗家俊公司向被告汨罗市房地产管理局提交了《变更抵押登记申请》，以抵押物第二层已被天心区法院裁定给长沙商业银行且南X号X楼价植（略）元，湖南远海公司在长沙兴业银行贷款最高额只有（略）元，贷款额没有超过抵押物价值为由，请求予以变更抵押登记。2008年6月20日被告汨罗市房地产管理局作出[2008]X号《行政处理决定书》，决定对“汨房城关镇他字第x号”房屋他项权证所登记的内容进行部分变更：(一)、房屋坐落变更为：汨罗市X区X号楼超市第一层；(二)、建筑面积为：4758.3平方米；(三)、权利价值变更为：（略）.5元。原告收到该决定书后不服，向岳阳市房地产管理局提出行政复议。岳阳市房地产管理局于2008年10月24日作出岳市房复决字[2008]第X号行政复议决定书，维持汨罗市房地产管理局作出的(2008)第X号《行政处理决定书》。原告仍然不服，向法院提起诉讼，请求：1、确认(2008)第X号《行政处理决定书》无效；2、确认被告履行职责行为违某，判决被告赔偿原告银行承兑汇票垫款本金损失（略）.79元及相应的利息、罚息。
原审法院认为，被告汨罗市房地产管理局对湖南省长沙市X区人民法院已依法查封，并裁定过户给长沙商业银行的第三人汨罗家俊公司所有的房产(座落在汨罗市X区X号楼第二层)，在原告长沙兴业银行与第三人汨罗家俊公司申请办理抵押登记后，仍予以办理了抵押登记并颁发《房屋他项权证》，违某了《中华人民共和国担保法》第三十七条第(五)项及《城市房地产抵押管理办法》第八条第五项的规定，属于履行登记行为错误。《中华人民共和国担保法》第三十五条第二款规定：财产抵押后，该财产价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。这说明，抵押财产超过其担保债权的部分，可以重新设定抵押。第三人汨罗家俊公司因其提供抵押担保房产的第二层已先被人民法院查封，并裁定过户给长沙商业银行，该抵押财产在债务人不履行债务时，债权人无法优先受偿以满足债权的需要。但该抵押房产第一层面积4758.3平方米经湖南万源房地产评估有限公司估价为（略）.4元，足以给原告长沙兴业银行设定抵押为最高本金限额（略）.00元担保债权的需要，被告在发现其抵押登记错误后变更抵押登记，并没有实际损害抵押权人的利益，在第三人汨罗家俊公司申请对抵押财产变更后，被告汨罗市房地产管理局作出行政处理决定对抵押财产部分予以变更，系行政机关自身纠错行为，并无不妥。故对原告诉请的要求确认(2008)第X号《行政处理决定书》无效的请求，不予支持。对原告诉请的要求被告赔偿银行承兑汇票垫款本金损失（略）.79元及相应的利息、罚息请求，因变更后抵押物房产的价值能够满足担保原告长沙兴业银行债权的需要，且原告要求赔偿损失的请求没有证据予以证实，故对原告这一请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第(四)项、第五十七条第二款第(三)项之规定，判决：1、被告履行抵押登记职责行为违某。2、驳回原告长沙兴业银行要求确认(2008)第X号《行政处理决定书》无效及赔偿其银行承兑汇票垫款本金损失（略）.79元及相应利息、罚息的诉讼请求。案件受理费50元，由原告长沙兴业银行承担。
一审宣判后,长沙兴业银行不服,向本院提起上诉称：1、被上诉人汩罗市房地产管理局将已被法院查封、冻结的房产办理抵押登记，属于履行抵押登记职责行为违某。被上诉人违某办理抵押登记给上诉人造成了损失，被上诉人应当赔偿。2、被上诉人在没有依据法定程序组织听证的情况下，单方面变更抵押登记内容，作出(2008)第X号《行政处理决定书》，程序违某；被上诉人作出的(2008)第X号《行政处理决定书》自行变更抵押物的范围，没有法律依据。依法应当撤销。3、上诉人有直接损失的依据。上诉人在对汩罗家俊公司民事执行中，经执行法院委托鉴定，本案抵押物第一层房屋评估结果是1069万元，该结果是具有法律效力的，而上诉人担保债权本金（略）.43万元及银行承兑汇票垫款的利息、罚息，两者相差，造成了上诉人直接损失本金（略）.43万元及银行承兑汇票垫款的利息、罚息。4、本案是因被上诉人的过错造成的，诉讼费用应由被上诉人承担。综上，被上诉人抵押登记违某，给上诉人造成了损失，被上诉人应当赔偿，被上诉人作出的(2008)第X号《行政处理决定书》程序违某，且自行变更抵押登记没有法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人汩罗市房地产管理局答辩称：1、被上诉人作出行政处理决定程序合法。被上诉人在作出行政处理决定前，曾多次派员前往上诉人单位主动告知并提出在处理前可通过协商采取其它方式解决的途径。由于我国尚未制定《行政程序法》可遵照执行，况且公布的《湖南省行政程序规定》对此也未作强制性的规定，不存在行政程序违某的问题。被上诉人作出的行政处理决定，系行政纠错行为，而非行政许可行为。2、被上诉人不存在依职权缩小抵押物范围。2007年3月2日，被上诉人依汨罗家俊公司和上诉人的申请，对汨罗市X区X号楼(两层)房屋为湖南远海商贸有限公司在上诉人处所负债务设定（略）元最高本金限额抵押担保办理抵押登记时，因抵押人汨罗家俊公司故意隐瞒抵押物第二层已被湖南省长沙市X区人民法院裁定过户给长沙商业银行之事实，导致被上诉人将法律禁止抵押物,错误办理了抵押登记。被上诉人在行政相对人汨罗家俊公司提出变更申请后，审查发现，合法的抵押登记部分金色地标南区X号楼第一层抵押财产价值（略）.4万元足以满足设定抵押最高本金限额（略）元担保之需要，同时，根据《担保法》第三十五条第二款“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”之规定以及《城市房地产抵押管理办法》第九条第三款“房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分”之规定，可说明维持第一层房屋的抵押登记符合相关法律原则，并又能尽最大限度维护抵押权人的利益，故作出(2008)第X号《行政处理决定书》。金色地标南区X号楼第二层抵押自从上诉人与汨罗家俊公司成立协议时就是违某的，是不应存在的，仅只有该抵押财产中的第一层才是合理、合法的。抵押协议、抵押标的自始只有第一层抵押这一部分方能实现抵押权利，并具法律约束力，撤销第二层抵押登记行为不存在被上诉人擅自缩小了抵押物范围，第二层抵押物更非上诉人应当优先受偿的财产。上诉人依据有错必纠的行政原则作出行政处理决定变更抵押登记行为并无不妥。再则，2008年4月17日公布的《湖南省行政程序规定》第一百六十一条第二款“行政执法行为的内容被部分确认无效的，其他部分仍然有效，但是除去无效部分后行政行为不能成立的，应当全部无效”之规定，也为被上诉人自行纠错提供法律依据。3、被上诉人不应对上诉人承担赔偿责任。被上诉人认为对于行政登记错误的赔偿，应以申请登记人提供的抵押财产的价值评估结论作为赔偿依据。理由是，这一评估结论系上诉人和汨罗家俊公司共同提供的，抵押财产价值在办理登记时得到上诉人的认可，也系被上诉人登记审查的要件，评估价值对各方都有约束力。错误抵押登记行为被纠正后原抵押价值应剔除错误登记部分的抵押财产价值后，剩余有效抵押财产部分价值如低于担保债权部分，方可计算为抵押权人的损失部分，来追究抵押登记错误各方的责任，因市场价值波动而导致抵押财产价值的降低则不属于行政登记机关负责的范围。综上所述，上诉人的各项上诉理由均不能成立。一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人汨罗家俊公司未作书面答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，依法予以确认。
另据湖南省长沙市X区人民法院（2008）芙刑初字第X号《刑事判决书》认定，2007年3月12日，被告人钱文华（湖南远海商贸有限公司董事长和湖南长翔实业有限公司总经理）以湖南远海商贸有限公司的名义，以汨罗家俊公司名下的房产作抵押，与长沙兴业银行签订最高额为（略）万元的《最高额抵押合同》。2007年9月6日至2007年9月11日，被告人钱文华虚构湖南远海商贸有限公司与宁波奥克斯空调有限公司，格兰仕空调（中山）销售有限公司空调销售合同的事实，利用伪造的宁波奥克斯空调有限公司，格兰仕空调（中山）销售有限公司财务专用章及法人印章，骗取长沙兴业银行为其开具总金额为（略）元（其中已交保证金（略）元）的承兑汇票套现后挪作他用，已构成骗取票据承兑罪。
本院认为，被上诉人汨罗市房地产管理局因工作疏忽和第三人汨罗家俊公司故意隐瞒事实真相，将已被湖南省长沙市X区人民法院依法查封，并裁定过户给长沙市商业银行股份有限公司的第三人汨罗家俊公司所有的，座落于汨罗市X区X号楼第二层房产，仍予以办理抵押登记并颁发他项权证的行政行为，违某了《中华人民共和国担保法》第三十七条第(五)项及《城市房地产抵押管理办法》第八条第五项的规定，属于违某无效的行政行为，即不具有法律效力，依法不予保护。被上诉人汨罗市房地产管理局在发现其抵押登记发证错误后，依据《城市房屋权属登记管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》的有关规定作出行政处理决定，系行政机关自身纠错行为，是贯彻落实依法办事，有错必纠原则的具体表现，应予支持和提倡。原审第三人汨罗家俊公司因其提供抵押担保房产的第二层已先被人民法院查封，并裁定过户给长沙市商业银行股份有限公司，该抵押财产在债务人不履行债务时，债权人无法优先受偿以满足其债权的需要。但该抵押房产第一层面积4758.3平方米经湖南万源房地产评估有限公司估价为（略）.4元，并经抵押双方当事人订立抵押合同时予以确认，可以满足长沙兴业银行设定抵押为最高本金限额（略）元担保债权的需要。上诉人长沙兴业银行上诉提出应以湖南省长沙市中级人民法院委托对抵押物第一层所作的评估价格作为确认其损失依据的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人汨罗市房地产管理局辩称因市场价值波动而导致抵押财产价值的降低不属于行政登记机关负责的范围理由成立，本院予以采信。因此，被上诉人汩罗市房地产管理局虽然存在办理抵押登记发证错误的行政行为，但并没有给上诉人长沙兴业银行造成直接的经济损失。依法不承担行政赔偿责任。况且，根据湖南省长沙市X区人民法院（2008）芙刑初字第X号《刑事判决书》认定，被告人钱文华以湖南远海商贸有限公司的名义，以第三人汨罗家俊公司名下的房产作抵押，与长沙兴业银行签订最高额为（略）元的《最高额抵押合同》的承兑汇票行为，因具有欺诈性，已构成骗取票据承兑罪并被依法追究了刑事责任。对于行政机关自身纠错行为，目前尚没有相关法律、法规规定需要通知行政相对人，听取行政相对人陈述和申辩并组织听证的程序规定。故上诉人长沙兴业银行提出的被上诉人汨罗市房地产管理局作出的(2008)第X号《行政处理决定书》没有组织听证，程序违某的理由没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。但本案是因为汨罗房产局的过错行为引起的，应依法承担本案诉讼费用。原审确认案件受理费由上诉人长沙兴业银行承担不妥，应予重新确定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人汨罗市房地产管理局负担。
本判决系终审判决。
审判长郑波
审判员李某霞
审判员陈子
二○一○年一月二十二日
书记员卢湘平
附：法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；……
