湖南省岳阳市中级人民法院

刑事判决书

（2010）岳中刑二终字第X号

抗诉机关岳阳市X区人民检察院。

原审被告人万XX，男，X年X月X日出生于湖南省岳阳市X区，汉族，初中文化，无业，住湖南省岳阳市X区。因涉嫌犯盗窃罪于2010年3月10日被岳阳市公安局XX分局执行逮捕。现被监视居住。

岳阳市X区人民法院审理岳阳市X区人民检察院指控原审被告人万XX犯盗窃罪一案，于二O一0年五月十八日作出（2010）君刑初字第X号刑事判决，以盗窃罪判处被告人万XX拘役三个月，并处罚金人民币五千元。岳阳市X区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一0年七月三十日公开开庭审理了本案，岳阳市人民检察院检察员李X、严X出庭履行职务，原审被告人万XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2004年12月，被告人万XX伙同李某、赵XX、李某、李某（均另案处理）三次在原岳阳市XX造纸厂仓库内，将仓库内的废铁、废旧电缆、地磅拆件等物品盗走，被盗物品共计价值人民币x元。被告人万XX分得赃款人民币1800元。

2010年3月10日，被告人万XX被公安机关抓获。

原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、被告人万XX的户籍证明、抓获经过证明、刑事判决书；证人李某、李某、的证言；勘验、检查笔录、现场勘查笔录、现场平面图及现场照片复印件；鉴定结论；估价鉴定书；被告人万XX的供述及辩解。

原判认为，被告人万XX以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取单位财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人万XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人万XX自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人万XX拘役三个月，并处罚金人民币五千元。

岳阳市X区人民检察院抗诉认为：被告人万XX盗窃数额巨大，原审判决适用刑罚不当；岳阳市X区人民法院（2006）君刑初字第X号刑事判决对同案被告人李某判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元，原审判决破坏了同一案件中刑罚的协调性，显失公平；原审判决未根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定将被告人万XX违法所得予以追缴，属适用法律不当。岳阳市人民检察院支持岳阳市X区人民检察院的抗诉意见。

经审理查明，原判认定原审被告人万XX于2004年12月伙同李某、赵XX、李某、李某三次盗窃原岳阳市XX造纸厂仓库内废铁、地磅拆件等物品，共计价值人民币x元，原审被告人万XX分得赃款人民币1800元的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。

本院认为，原审被告人万XX以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人万XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。对于抗诉机关提出的抗诉理由，经查，原审被告人万XX参与盗窃数额巨大，其法定刑在有期徒刑三年以上十年以下，原审被告人万XX系从犯，且认罪态度较好，依法可以减轻处罚，但依照最高人民法院《人民法院量刑指导意见》的相关规定，对其不宜突破有期徒刑刑种量刑；另原审判决未对原审被告人万XX的违法所得予以追缴不当，故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。根据原审被告人万XX的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销岳阳市X区人民法院（2010）君刑初字第X号刑事判决；

二、原审被告人万XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)

三、对原审被告人万XX违法所得予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决.

审判长廖细元

审判员程波

代理审判员陈敏

二0一0年七月三十日

书记员赵顺容