（2011）潭中刑终字第X号

原公诉机关湖南省湘潭市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）夏某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无职业，住（略）。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年9月3日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年10月9日经湘潭市X区人民检察院批准，由湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

辩护人刘某某，湖南湘晟律师事务所律师。

原审被告人袁某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无职业，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年10月15日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年11月12日经湘潭市X区人民检察院批准，由湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

原审被告人邹某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无职业，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年11月30日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年12月9日经湘潭市X区人民检察院批准，由湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

湖南省湘潭市X区人民法院审理湖南省湘潭市X区人民检察院指控原审被告人夏某、袁某、邹某犯故意伤害罪一案，于二O一一年五月二十六日作出（2011）雨法刑初字第X号刑事判决。原审被告人夏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2010年7月5日，因双方发生口角和冲突，夏某等人持械将被害人罗某、罗某立致伤。

原审判决认为：被告人夏某、袁某、邹某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。本案属共同犯罪，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。三被告人认罪态度好，有一定的悔罪表现，均系初犯、偶犯，可依法酌情从轻处罚。在案发后，被告人袁某、邹某积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可依法酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，遂判决：一、被告人夏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、被告人袁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。三、被告人邹某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。

宣判后，原审被告人夏某以被害人伤情鉴定不是重伤，自己没有动手打罗某为由向本院提起上诉。辩护人刘某某提出相同的辩护意见。

经审理查明：2010年7月5日17时许，原审被告人邹某，上诉人（原审被告人）夏某及邹某勇（在逃）三人在湘潭市X区X路永阳熙春园X号施工楼X楼贴外墙砖，在该栋施工楼X楼同一侧面有民工罗某立、陈某、罗某、罗某辉在搞外墙粉刷，因邹某一方施工时有灰砂掉落，在X楼施工的罗某等人在劝阻时与邹某等人发生口角，罗某立、陈某、罗某、罗某辉即冲上X楼，双方发生肢体冲突致邹某、夏某受轻微伤，后双方被劝开。邹某、夏某、邹某勇一方回到二楼住处时认为吃了亏欲报复对方，随后原审被告人邹某、上诉人夏某及邹某勇（在逃）纠集原审被告人袁某、罗某黎（在逃）、周志波（在逃）持菜刀、架某、木方、铁铲等凶器冲上X楼找对方报复，在殴打过程中，致使罗某、罗某立受伤。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人罗某所受损伤为重伤，被害人罗某立所受损伤为轻微伤。

在本案一审审理过程中，经一审法院主持调解，附带民事诉讼原告人罗某与原审被告人袁某、邹某达成刑事附带民事调解协议，并已履行完毕，被害人罗某请求一审法院对原审被告人袁某、邹某从轻处罚。

另查明：本院二审期间，上诉人夏某的亲属代表夏某与被害人罗某达成调解协议，由上诉人夏某赔偿被害人罗某8000元，并已支付。被害人罗某向本院出具报告，请求本院对上诉人夏某从轻处罚。

上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、被害人罗某、罗某立的陈某。证实：2010年7月5日，在湘潭市X区X路永阳熙春园施工楼施工时，由于发生口角，罗某和罗某立被夏某在内的持菜刀、架某、铁铲等凶器的几个人打伤，其中夏某手持菜刀。

2、证人卢某、谭某、陈某、聂某某的证言及被害人罗某，证人卢某，原审被告人夏某、袁某的辩认笔录。证实：2010年7月5日，在湘潭市X区X路永阳熙春园施工楼，三原审被告人将被害人罗某、罗某立打伤。

3、原审被告人夏某、袁某、邹某的户籍信息情况表。证实：夏某、袁某、邹某的个人基本情况，均已达到完全刑事责任年龄。

4、上诉人（原审被告人）夏某的抓获经过。证实：2010年9月2日，上诉人夏某被长沙县公安局民警抓获。

5、原审被告人邹某的归案情况说明。证实：2010年11月27日，邹某被长沙铁路公安局车站派出所民警抓获。

6、原审被告人袁某的到案经过。证实：2010年10月8日，袁某被北京市公安局海淀分局双榆树派出所民警抓获。

7、湘潭市公安局刑事科学技术研究所（潭）公（法）鉴（伤）字[2010]X号法医学人体损伤程度鉴定书。证实：被害人罗某所受损伤评定为重伤。

8、湘潭市公安局刑事科学技术研究所（潭）公（法）鉴（伤）字[2010]X号法医学人体损伤程度鉴定书。证实：被害人罗某立所受损伤评定为轻微伤。

9、现场照片。证实：案发现场的基本情况。

10、调解协议书及收条。证实：附带民事诉讼原告人罗某与原审被告人袁某、邹某达成民事赔偿协议，并已履行完毕。

11、附带民事撤诉申请书及刑事附带民事裁定书。证实：附带民事诉讼原告人罗某、罗某立向一审法院申请撤回对原审被告人夏某的起诉，一审法院裁定予以准许。

12、原审被告人夏某、袁某、邹某的供述与上述事实和证据相符，能够相互印证。

13、被害人罗某与上诉人夏某调解协议及被害人罗某出具的收条。证实：被害人罗某与上诉人夏某达成调解协议，该协议已履行完毕。

14、被害人罗某向本院的报告。证实：被害人罗某对上诉人夏某谅解，请求对其从轻处罚。

本院认为：上诉人（原审被告人）夏某，原审被告人袁某、邹某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人夏某，原审被告人袁某、邹某均起主要作用，均系主犯。上诉人夏某，原审被告人袁某、邹某认罪态度较好，有一定的悔罪表现，均系初犯、偶犯，可依法酌情从轻处罚。上诉人夏某，原审被告人袁某、邹某积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可依法酌情从轻处罚。上诉人夏某上诉中称“被害人伤情鉴定不是重伤，自己没有动手打罗某。”经查，被害人罗某伤情经鉴定为重伤，上诉人夏某在鉴定结论书上也已签字确认，并表示并无异议；上诉人夏某参与致伤被害人罗某的事实，有同案被告人及其他证人证言予以证实，上诉人夏某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于本院二审期间，上诉人夏某主动赔偿了被害人经济损失，并取得了被害人罗某的谅解，可依法酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法刑初字第X号刑事判决中对原审被告人袁某、邹某的定罪量刑及对上诉人（原审被告人）夏某的定罪部分；

二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法刑初字第X号刑事判决中对上诉人（原审被告人）夏某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）夏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年9月3日至2013年9月2日止）。

本判决为终审判决。

审判长陈某

审判员龙共明

审判员周孚林

二O一一年七月十四日

代理书记员李望

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

……