上诉人（原审被告，反诉原告）郝某，男。

委托代理人刘某某、纪某。

被上诉人（原审原告，反诉被告）路某，女。

委托代理人李某某。

上诉人郝某因与被上诉人路某合伙纠纷一案，不服安阳市X区人民法院（2009）北民一初字第163-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人及其委托代理人均到庭参加审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告于2004年1月20日开始在文明大道与铁西路某叉口“金莎”美容院打工。2006年12月，原、被告商谈合作开“金莎”美容院分店。2007年6月份原告分四次交给被告x元投资款，准备在安阳市石家沟开“金莎”美容连锁店，后原告的父亲从投资款中取走5000元。2007年7月18日，被告在灯塔路某家沟租赁临街楼房一栋，租赁协议约定：租金每年x元，每年7月5日前支付下年租金。同年8月8日，安阳市X路某段金莎美容美发护理中心连锁店开业，原告从开业至2007年10月6日一直在店里负责保管和收银，后因双方产生矛盾，原告于2007年10月9日办完交接手续后离开店至今。2007年10月4日，原告与被告的代理人签订金莎美容美发连锁机构投资经营协议，协议约定：原告与由被告共同投资经营“金莎”美容美发连锁机构，使用“金莎”招牌，向“金莎”总店支付加盟费，加盟费按10%的股份以分红方式支付；原告投资比例为54.44%，被告投资比例为45.56%；股份持有比例为金莎总店10%，原告49%，被告41%；每年结算分红一次，如亏损，按比例分摊；合伙企业最高权力机构是“持股人会议”，由原被告和“金莎”代表三方组成，有关企业兴衰、人事变动、员工工资、决策等重大事项，由“持股人会议”研究决定；协议从2007年8月8日开始生效。合同签订当日，被告为原告出具了投资款收到条，载明：“今收到金莎美容美发连锁店路某投资款x元，待投资结算后多退少补，按双方出资比例结算，该款暂存我处。保管人郝某。”另查明，2007年12月16日之前，原、被告双方产生矛盾，原告要求退投，并于2008年2月10日因退股金一事在原告老家发生纠纷，原告离开美容美发店后，由被告独自负责经营至今。法院在审理中向被告释明应进行合伙清算，被告拒绝。

原审法院认为，原、被告约定合伙投资经营“金莎”美容美发连锁店，并签订经营协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，予以保护，原、被告双方均应严格按协议履行。原告按协议约定将投资款交于被告保管，被告有义务将双方的投资情况和合伙经营期间的收支状况详细记载。鉴于原告诉请退伙，且已经实际退出经营，双方继续合伙经营已无可能，从2008年2月10日因退股份双方发生纠纷起，应确定合伙经营协议终止履行。协议终止履行后，双方应对合伙经营状况进行清算，并按投资协议的约定进行盈亏分配。因原告离店后一直由被告独自负责美容店的经营管理，故被告应提供合伙经营期间的帐目进行清算。现因被告不能提供证据证明其出资及费用开支情况，且在法院释明后也不对合伙经营期间的出资、盈亏情况进行评估清算，故应承担举证不能的法律后果。因原告退伙时不能进行盈亏分配，故其要求返还投资款的诉请，应予支持。因双方开店时房屋的租金每年x元可以确定，且已经提前交纳，按双方经营协议中约定的出资比例，原告退伙前（即2008年2月10日前）应负担的房屋租金份额为x.5元，在返还投资款时应当扣除。原告要求的利息于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条的规定，判决：一、被告（反诉原告）郝某于本判决生效后10日内返还原告（反诉被告）路某投资款x.5元；二、驳回原告（反诉被告）路某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告（反诉被告）路某负担286元，被告（反诉原告）郝某负担2314元。

郝某不服原审判决上诉称，1、路某诉称的是返还投资款的债权纠纷，原审在路某未变更诉讼请求的情况下直接将本案改变为合伙纠纷是程序违法；2、双方正常经营下，路某突然出走，并盗窃店内营业款应予扣除；3、路某从未书面提出退股，也未认可双方合伙开店，不存在退股之事。请求二审依法改判驳回路某诉讼请求。

被上诉人路某答辩称，原审认定事实清楚，程序合法。请求二审维持原审判决。

本院经审理查明的案件事实除与原审认定一致外，另查明，2008年6月16日，路某在安阳市文峰公安分局刑警大队第二责任区刑警队接受讯问时在讯问笔录上自认：2007年12月16日下午其回“金莎”门市拿衣物等生活用品，然后从门市抽屉里拿走4300元，其中1800元属其原有的，……门市上的营业款每天都记帐，并存在路某名下的帐户里，大约x多元，具体数目记不清了……。

本院认为，路某虽是以撤回投资款为诉由提起诉讼，但双方在实际经营活动中以及从所签订协议的具体内容来分析，均体现出合伙经营的法定特征，因此原审法院依照最高人民法院的相关规定，来确定本案案由正确，不存在擅自变更当事人诉由及超诉请审理的违反法定程序的情形。故郝某该项诉请因缺乏事实及法律依据不成立，本院不予支持。双方签订合伙经营协议，事实清楚，该协议内容表述清晰，意思表示真实。郝某先后收到路某合伙投资款x元，证据充分。2007年8月，双方经营的美容店开业，同年10月路某办完交接手续离店至今，其实际参与经营美容店仅二个月，因此原审将路某实际参与经营期间所产生的费用进行分配后，认定郝某应返还路某剩余投资款的处理结果，无不妥之处。但原审就路某于2007年12月16日，在返回美容店时所取现金4300元，及在其帐户内存有经营期间营业款x多元的事实未予查明，本院予以纠正。4300元路某称1800元为其个人所有，郝某对此未举证予以推翻，本院予以采纳，故4300元减去1800元为2500元。路某名下存有经营期间的营业款x多元，因具体数额无法确定，故酌定为x元。以上两项相加为x元，应从郝某返还路某投资款中扣除，x.5元减去x元剩余x.5元投资款，郝某应予返还路某。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持安阳市X区人民法院（2009）北民一初字第163-X号民事判决第二项；

二、变更安阳市X区人民法院（2009）北民一初字第163-X号民事判决第一项为：郝某于本判决生效后10日内返还路某投资款x.5元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2600元，由上诉人郝某负担2000元，被上诉人路某负担600元。

本判决为终审判决。

审判长魏文杰

审判员郭鲁训

审判员武丽霞

二○一一年九月二十八日

书记员杨某宁

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