抗诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某某，男，X年X月X日出生于（略）。2006年10月17日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。2007年4月18日被监视居住（略），同年5月15日被逮捕，2009年10月16日被卫东区人民法院取保候审。
辩护人邹某某，河南九泰律师事务所律师。
（略）人民法院审理卫东区人民检察院指控原审被告人苏某某犯诈骗罪一案，于二00八年一月三十一日作出（2007）卫刑初字第X号刑事判决，被告人苏某某无罪，卫东区人民检察院提出抗诉，本院裁定撤销原判，发回重审。卫东区人民法院又于二00九年三月十二日作出（2008）卫刑初字第X号刑事判决，以诈骗罪判处被告人苏某某有期徒刑十二年，并处罚金20万元，苏某某不服，提出上诉，本院又裁定撤销原判，发回重审。卫东区人民法院又于二00九年九月十日作出（2009）卫刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人苏某某不服，提出上诉，卫东区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员雷举、张一帆出庭支持抗诉，原审被告人苏某某及其辩护人邹某某、天宏焦化公司诉讼代理人刘训海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1994年5月至2000年2月，（略）大营车队承包人苏某某与河南联成洗煤有限公司（下称联成公司）有供煤业务关系。1994年12月6日，联成公司付苏某某煤款100万元，因焦化公司欠联成煤款，联成公司让焦化公司磨账100万元给苏某某，因联成公司财务将付款凭据丢失而未上账。2003年6月，联成公司与天宏焦化公司（下称焦化公司）合并，在对账时焦化公司认为联成公司于1994年多付给苏某某煤款100万元，焦化公司在找苏某某交涉未果后，于2003年9月以不当得利将苏某某诉至河南省平顶山市中级人民法院（以下简称平顶山中院）。2004年2月，在平顶山中院开庭审理时，苏某某将一份内容为“一九九四年七月—九月大营车队供我公司西区煤矿、二矿、杨官营三矿原煤9786吨，包运到厂单价145元／吨（不含税金）。因煤质达不到要求扣款超过拾万余元，大营车队无法接受，考虑双方长久业务关系，经公司领导协商同意，在资金困难的情况下，公司办理转款手续，由焦化公司支付大营车队原煤款壹佰万元，剩余约叁拾万元待质量解决后，再结算挂账扣除。特此证明联成洗煤有限公司（行政章）一九九四年十二月十五日”的“证明”提交法庭。其间，因焦化公司未按规定预缴诉讼费，被平顶山中院以民事裁定按撤诉处理。平顶山中院只受理了苏某某的反诉请求，苏某某所提交的“证明”被平顶山中院一审和河南省高级人民法院二审予以认定，判决焦化公司应付苏某某煤款141.897万元。其中100万元由联成公司于1994年12月6日所付的100万元冲抵，余额41.897万元苏某某申请平顶山中院强制执行。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人苏某某的供述及证人证言。
（1）被告人苏某某供述“证明”是联成给郑书方出的，因磨损严重2001年我找孔新安重写一次就是现在这一份。因煤质问题没挂上账证明盖的是行政章。二审时我把原件交省高法了未退给我。我的供煤票据1994年给联成了，他们核对后给我出了这份证明。“证明”上9786吨原煤款141.897万元经我申请于1994年12月6日联成转账焦化公司付我100万元已收到，下余41.897万未结清。9786吨原煤是我从平煤二矿、三矿、西区煤矿、杨官营煤矿等矿拉的。西区矿的煤价是110-120元，不含税和运费，杨官营三矿、平煤二矿、三矿的煤价记不住了。（2）大营车队结算员郑XX证言：我没写过也没经办过该证明。（3）联成公司办公室主任孔XX证言：我没给苏某某开过也没见过该证明，苏某拿该证明向我要过账，不知联成1999年才启用的行政章咋会盖在1994年“证明”上。（4）省高法说明：二审未收到该证明原件。（5）联成公司1995年原料科长朱XX证言：2000年苏某我有无盖好联成公章的空白信，过两天我问他要空白信干啥他说“有了，现在不要了”。（6）1993年原料科长郜XX证言：2004年苏某某对我说“以后谁再问就说你当时见过这份证明，我没同意。”
（二）供煤煤矿证人证言及相关书证：⑴、西区煤矿1994年7月1日-10月31日销售账、转款凭证1994年7月18日收马XX购煤款21.25万元；增值税票由马XX向联成出具。司法会计鉴定西区矿1994年6-9月向联成供煤2309.9吨煤款21.25万元已结清。⑵、平煤二矿、青年矿1994年7-10月销售账、证明1994年7-9月未向联成公司及大营车队供过煤。⑶、杨官营三矿首任矿长陈X弧急馗┑せ灾⒀隆魄臣⑽汀n阳镇政府文件：该矿始建于1996年4月与杨官营村民张XX、郭XX、陈XX、王XX、吴XX、徐X等六人签订占地协议，杨官营村委签字：情况属实（章）。⑷、平煤三矿1994年6-10月销售账、转账凭证、增值税票：1994年7月5日康达公司购煤3000吨，煤款30.09万元。大营车队1994年7月11日货运发票由平煤三矿向联成供煤3120吨运费1.56万元。司法会计鉴定结论平煤三矿1994年7-9月向康达公司供煤3120吨煤款已结清、查无1994年7-9月杨官营煤矿及大营车队与联成公司供煤业务。⑸、杨官营村委会证明从未以村里名义卖过煤。
（三）运煤方大营车队证人证言：⑴、证人朱XX证言：1993-1994年底我与苏某某在大营车队向联成供煤，我俩各投资20-30万元；每天拉多少煤与苏某明我就记上账；公安问：你看一下“证明”1994年7-9月是否从西区矿、二矿、杨官营三矿向联成供煤9786吨未结算答：我不知道也没见过该证明，我们向联成送煤有合同；1994年是郑XX到联成每月结算一次，若煤质有问题经协商按合同扣款；我没经历过因煤质扣款过多我们无法接受又协商不成的事。⑵、大营车队验票员陈桂红、记账员于红丽、结算员郑XX、会计朱XX证言：我没办过、没见过、也不知道该证明的事。
（四）收煤方联成公司证人证言及相关书证：⑴、1994年经理史XX、1995年经理姜XX、1999年经理于XX、业务经理张XX、生产经理郭XX、办公室主任孔XX、财务科长孙XX、主管会计唐XX、结算员李X、技术员樊XX、司磅员李XX、陈XX等15人证实：没给苏某过也没见过该证明，苏某拿该证明向我要过账，从没听说过9786吨数字。⑵、朱XX（时任供应科长）证言：我认为该证明不实，据我的工作经验苏某可能有9786吨原煤那么长时间不结算；该证明煤价高应参照其他供煤户合同价；2000年苏某我有无盖好联成公章的空白信，过两天我问干啥用他说“有了”；我问该证明是谁写的他说“反正不是你给我的”；从这几方面我判断该证明不真实。⑶、李XX、陈XX：1993－99年我任联成司磅员，客户运来原煤先过磅，司磅员填好磅单盖上私章表示煤已收到。磅单一式四联由煤矿开出，联成财务、磅房和司机各留一联，煤矿填写装车重量联成填写实收重量。我没听说磅单丢失过。⑷、郭XX、樊XX证实：生产科根据进煤总量月底盘库，若客户在1994年7-9三个月供煤9786吨不是小数目，将近1万吨煤有很大一堆不用盘库肉眼都能看出来。客户是否结算与盘库无关，因盘库是在统计磅单核准进煤总量后进行的。⑸、1994-1995年联成与其他供煤户所签合同25份、结算单、增值税票：不x%增值税单价：82元、95-111元、122元/吨。1994年6-10月联成与大营车队供煤合同、结算单：不含税单价：90-122元/吨。⑹、1994年5-12月联成磅单、1994年7-9月原煤暂估报表、月盘库表、暂估入账凭证、消耗凭证：未收到该9786吨原煤。⑺、焦化公司证明、刻章发票：联成新行政章1999年10月21日刻制，1999年10月31日启用（该证明落款时间1994年12月15日）。
原审法院认为，被告人苏某某以非法占有为目的，虚构事实骗取平煤（集团）天宏焦化公司财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人苏某某诈骗涉案金额共计原煤款141.897万元，因其中100万元系平煤（集团）天宏焦化公司在磨账期间主动给付被告人，且在平煤（集团）天宏焦化公司诉苏某某返还该100万元不当得利案件中，天宏焦化在苏某某反诉后，因未缴纳诉讼费，河南省平顶山市中级人民法院按撤诉处理，苏某发的反诉请求得到了支持。河南省高级人民法院也维持了原判。焦化公司亦未对一、二审民事判决提起申诉，苏某发对此100万元不存在诈骗的主观故意性。下余41.897万元因未被执行，苏某某亦未实际得到该款项，应为犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第二百六十六条、第二十三条之规定，判决：被告人苏某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。
抗诉机关认为原审判决认定事实错误，量刑畸轻。
原审被告人苏某某及其辩护人均称原判事实不清，证据不足，苏某某无罪。
经审理，二审查明的事实与一审一致。原判所列证据经二审庭审出示、宣读、质证，客观真实，本院予以认定。二审期间，抗诉机关、被告人苏某某及其辩护人均未提供新证据。
本院认为，原审被告人苏某某以非法占有为目的，虚构事实，采取诉讼手段，骗取平煤（集团）天宏焦化公司财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于抗诉意见，经查，公诉机关指控原审被告人苏某某诈骗涉案金额共计原煤款141.897万元，但其中100万元系平煤（集团）天宏焦化公司在磨账期间主动给付被告人苏某某的，且平煤（集团）天宏焦化公司曾诉苏某某返还该不当得利100万元，因未缴纳诉讼费，本院按撤诉处理，苏某某提起反诉，反诉请求得到了支持。所以，苏某发对此100万元不存在诈骗的主观故意。下余41.897万元应认定为诈骗数额，因苏某某意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。对于未遂犯，可以减轻处罚。原判依据查明的事实依法定罪量刑并无不当，故对检察机关的抗诉意见不予采纳。上诉人苏某某及其辩护人所提意见均于查明的事实不符，亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘亚洲
审判员王全法
代理审判员徐发营
二○○九年十二月十四日
书记员高果果（兼）
