原公诉机关株洲市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黎某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年1月6日被刑事拘留，同年1月14日被依法逮捕。现羁押于株洲市公安局第某看守所。

辩护人罗某某，湖南德信律师事务所律师。

株洲市X区人民法院审理株洲市X区人民检察院指控被告人黎某犯贩卖毒品罪一案，于2011年6月17日作出（2011）芦法刑初字第X号刑事判决。原审被告人黎某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十七条第某款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

原审法院经审理查明：1、2010年3月的某天，被告人黎某在株洲市X区X路红磨坊附近贩卖毒品冰毒0.7克给吸毒人员易正华（另处理），获毒资人民币500元。2、2010年4月的某天，被告人黎某在株洲市X区X路自来水公司贩卖贩卖毒品冰毒0.5克给吸毒人员易正华，获毒资人民币500元。3、2010年6月的某天，被告人黎某在株洲市X区江南商城贩卖毒品冰毒0.4克给吸毒人员易正华，获毒资人民币300元。4、2010年7月的某天，被告人黎某在株洲市X区天伦酒店通过其朋友“茉莉”（具体身份不详，未到案）贩卖毒品冰毒0.4克给吸毒人员易正华，获毒资人民币200元。5、2010年12月中旬的某天，被告人黎某在株洲市X区X路贩卖毒品冰毒0.2克给吸毒人员易正华，获毒资人民币200元。

综上，被告人黎某区贩卖毒品5次，贩卖毒品冰毒共计2.2克，获毒资人民币1700元。

另查明，公安人员在办案过程中掌握了被告人黎某贩卖毒品的犯罪线索，办案人员自称是社会人员打电话给被告人黎某，约被告人黎某出来玩而将其抓获。经现场检测，发现被告人黎某吸食了毒品，遂对其作出了行政拘留十日的行政处罚决定。后根据被告人黎某的手机信息抓获向被告人黎某购买毒品的吸毒人员易正华。

上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：1、吸毒人员易正华的证言；2、辨认笔录；3、行政处罚决定书；4、户籍及人口信息资料；5、破案经过；6、公安侦查人员李育新出庭作证的证言；7、被告人黎某在公安、检察机关及庭审中的供述；8、办案说明。

原审法院认为，被告人黎某明知是毒品，而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。株洲市X区人民检察院指控被告人黎某犯贩卖毒品罪的罪名成立。公安人员先掌握了被告人黎某贩卖毒品的线索再将其抓获，被告人黎某不具有自首情节。对辩护人提出的被告人黎某有自首情节的辩护意见与事实不符，不予采信。被告人黎某系初犯、认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。对辩护人提出被告人黎某系初犯、认罪态度较好的请求从轻处罚的辩护意见，予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某款、第某百五十七条、第某十二条、第某十三条、第某十一条、第某十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第某条第（四）项之规定，判决：一、被告人黎某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、对被告人黎某所获毒资人民币一千七百元予以追缴。

宣判后，原审被告人黎某不服，上诉提出“有自首、立功情节，一审没有认定”，请求二审法院查实，依法改判，对上诉人减轻处罚。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

另查明，被告人黎某因吸食毒品被公安机关予以行政拘留，在拘留期间，因其手机被公安机关掌控，公安机关在手机短信中发现其还有贩卖毒品的行为，通过对黎某做工作，被告人黎某于2010年12月26日凌晨3时许在株洲市X区天伦商务宾馆配合公安人员抓获贩毒人员喻登高、朱丽军。证明黎某配合公安人员抓获贩毒人员的证据有：1、（2011）芦法刑初字第X号案刑事判决书；2、被告人喻登高、朱丽军的讯问笔录；3、喻登高贩卖毒品案的办案说明；4、株洲市公安局石峰分局井龙派出所向本院出具的办案说明。

上述证据，经质证，检察机关、上诉人黎某及其辩护人罗某某均无异议，本院予以采信。

本院认为：上诉人（原审被告人）黎某在吸食毒品的过程中以贩养吸，多次将毒品卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黎某上诉提出自己有立功和自首情节，经查，上诉人黎某有立功的情节属实，依法可以从轻或者减轻处罚，但其提出有自首情节，因其系吸食毒品被公安机关予以行政拘留，其手机被公安机关掌控，公安机关在获知其有贩卖毒品嫌疑的情况下，通过做工作，其如实交待了自己的贩卖毒品行为，应当视为如实供述自己的犯罪事实，可以酌情从轻处罚，但其行为不能构成自首的要件，故其上诉理由部分支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项、第（二）项之规定，对被告人黎某适用《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某款、第某百五十七条、第某十二条、第某十三条、第某十一条、第某十四条、第某十八第某款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第某条第（四）项之规定，判决如下：

一、维持株洲市X区人民法院（2011）芦法刑初字第X号刑事判决第某项对被告人的定罪部分和罚金处罚部分及第某项即“被告人黎某犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币五千元”和“对被告人黎某所获毒资人民币一千七百元予以追缴”。

二、撤销株洲市X区人民法院（2011）芦法刑初字第X号刑事判决第某项对被告人量刑部分即“被告人黎某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年”。

三、被告人黎某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（已交纳）

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年1月6日起至2013年1月5日止）

本判决为终审判决。

审判长万自力

审判员宋红

审判员谭加云

二○一一年八月二十六日

书记员蔡松洲