上诉人（原审原告）胡某，××××年××月××日出生，住（略）。身份证号码：××××××××××××××××。

委托代理人伍某某，男，汉族，X年X月X日出生，湖南省株洲市人，住（略），身份证号码：XXXX。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变某诉讼请求，进行和解，调解等。

被上诉人（原审被告）湘银房地产股份有限公司，住所地：（略）长江北路X号。

法定代表人齐某，该公司董事长。

委托代理人唐某甲，男，汉族，X年X月X日出生，湖南省茶陵县人，该公司法律顾问，住（略），身份证号码：XXXX。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变某诉讼请求，进行和解，调解等。

委托代理人张某，男，汉族，X年X月X日出生，湖南省安化县人，该公司法律顾问，现住（略），身份证号码：XXXX。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变某诉讼请求，进行和解，调解等。

第三人（原审第三人）株洲市博翰商业物业管理有限公司，住所地：（略）徐家桥步行街时代广场X楼。

法定代表人唐某乙，该公司董事长。

委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，系该公司员工，住（略），身份证号码：XXXX。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变某诉讼请求，进行和解，调解等。

上诉人胡某因与被上诉人湘银房地产股份有限公司、原审第三人株洲博翰商业物业管理有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省（略）人民法院作出的（2011）芦法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，将本案与朱律等上诉人与湘银房地产股份有限公司、第三人株洲市博翰商业物业管理有限公司商品房销售合同纠纷共11案依法进行了公开合并审理，上诉人的委托代理人伍某某，被上诉人的委托代理人唐某甲、张某，第三人的委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原告与被告湘银公司于2006年5月1日签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的位于建宁购物公园空中街市2012/X号房屋，共100.3，购买价某x元；原告于2006年5月1日一次性支付房款x元。合同签订后，同日原告又与被告湘银公司签订了一份《购房折扣协议》，协议约定：由被告给予原告24%的折让优惠，折后净房款为x元。原告同意以该折让后房价某具发票，不追究湘银公司开具发票金额数字与商品房买卖合同净房款金额数字不符的相关责任。同日，原告与第三人博翰公司签订了一份建宁购物公园商铺《委托经营协议》，约定原告在购买建宁购物花园空中街市商铺2012/X号门面，同意委托开发商将铺面直接交付给被告博翰公司无偿经营及管理，第三人博翰公司负责招商和培育市场，期限为2006年10月1日至2009年9月30日。商品房买卖合同签订后，因双方确认商铺实际面积是101.93平方米，故原告交纳净房款为x元。被告湘银公司于2007年7月17日向原告开具了x元的不动产交易发票。被告湘银公司根据《委托经营协议》将铺面交由第三人博翰公司管理经营。2009年10月13日，因原告购买的2012/X号铺面于2009年9月30日返租到期，双方办理了交付手续。

另已发生法律效力的株洲市中级人民法院（2010）株中法民四终字第X号上诉人宁海军与被上诉人湘银公司、博翰公司商品房买卖合同纠纷一案的民事判决书认定湘银公司于2006年3月9日办理了预许字（2006）第X号商品房预售许可证，2007年8月17日进行了建设工程竣工备案登记。被告湘银公司由株洲湘银房地产有限公司变某而来。原告购买商铺时，博翰公司系湘银公司的子公司，湘银公司在与原告签订《商品房买卖合同》后，要求原告与博翰公司签订《委托经营协议》并委托其将商铺直接交付博翰公司无偿经营及管理三年的行为，实际上是一种售后包租的行为。

原审法院认为，本案系因商品房销售而引发的纠纷。本案争执的焦点为：原告与被告所签订的商品房买卖合同及原告与第三人所签订的委托经营协议的效力。现分析如下：原告主张两份合同无效的理由为两份合同虽形式合法，但内容虚假，系采取欺诈手段签订，采用售后包租形式销售违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定，并且开具发票的金额少于合同金额，存在偷税漏税的行为，损害国家利益。该院认为：1、原、被告签订商品房买卖合同采用售后包租的形式，违反了《商品房销售管理办法》的相关规定，《商品房销售管理办法》仅属部门规章，房产商违反该规定，有关部门可以给予行政处罚，但并不构成合同无效的法定理由。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制订行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此原告以此为由主张商品房买卖合同无效，该院不予支持。关于原告和第三人的合同效力的问题。《委托经营协议》实为原告与第三人博翰公司之间的租赁合同。《中华人民共和国房地产管理法》第五十三条对出租人定义为出租房屋（现房）的所有人，目的在于防止损害承租人的权利。作为包租协议出租方的业主，虽然在协议签订时没有拿到产权证，但售后包租是业主将在开发商处所买的房屋（期房）反过来租给作为售房人的子公司，子公司作为承租人不可能因业主没有产权证而拿不到房屋。可见，售后包租协议的出租方开始即使未取得房产证也不影响承租人权利的实现甚至对其不会有任何损害。因此，原告签订协议时未取得房产证并不影响其与开发商子公司包租协议的有效成立和实现。《中华人民共和国房地产管理法》并没有规定房屋非所有权人不得作为出租方。该法第五十三条既非禁止性，亦非效力性强制性规定，而且，《中华人民共和国合同法》并未规定租赁合同的出租人必须为房屋所有权人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十四条的规定，原告请求确认其与博翰公司签订的协议无效，不予支持。2、原告主张签订合同系被告和第三人恶意串通以高额租金欺诈原告，诱使原告签订的，因而主张合同无效。该院认为签订合同的主体均为具备相应民事行为能力的人，且在合同中对本案商铺的位置、价某、折扣、委托经营管理等均做了明确规定，原告也已签字确认，至于返租期满后能否租到多少租金系市场风险的问题，该风险原告在签订合同时应作出判断。同时原告并未提供任何证据证明被告或第三人采取了欺诈或胁迫的手段，致使原告签订合同，在合同签订后，各方对铺面进行了交接，并按商品房买卖合同的约定办理了按揭贷款的相关手续，这些足以说明，原告与被告、原告与第三人签订合同时系双方的真实意思表示，故对于原告的该主张，不予支持。3、原告主张被告与第三人恶意串通，偷税漏税行为，损害国家利益因而导致合同无效。该院认为原、被告签订的商品房买卖合同的房屋价某虽高于发票价某，但双方在商品房合同签订后又签订了折扣协议，该协议系商品房买卖合同的补充协议，被告系根据该协议约定的价某向原告收取净房款，并开具了相一致的税务发票。被告的行为是否构成偷税漏税不是民事案件的审理范围，原告可向相关的行政部门举报，但这并不必然导致合同无效，故对于原告的该主张，不予支持。综上所述，原告主张其与被告所签订的《商品房买卖合同》，其与第三人所签订的《建宁购物公园商铺委托经营协议》无效，理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：驳回原告胡某的诉讼请求。案件受理费80元，由原告胡某承担。

胡某不服原审判决向本院提起上诉，请求本院：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人签订的合同无效，改判上诉人与第三人签订的委托经营管理协议无效；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由：1、原审法院认定的上诉人的第1项证据，被上诉人售后返租事实正确，但是原审法院没有查明被上诉人售后返租成交租金这一事实、没有查明被上诉人有没有支付租金给上诉人这一事实以及没有查明上诉人与被上诉人签订的出租合同是书面合同还是口头合同；2、原审法院否定创富计划便条是原、被告商铺交易、被告售后返租的口头合同明显错误，且与案件基本事实相矛盾；3、原审法院认定的被上诉人没有以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家、上诉人利益明显错误，且与案件基本事实相矛盾；4、原审法院认定的被上诉人没有恶意串通第三人，损害上诉人利益明显错误，且与案件基本事实相矛盾；5、原审法院否定上诉人主张被上诉人销售行为形式合法、内容虚假、目的非法是错误的；6、原审法院认定被上诉人提供的本案证据上诉人在翻阅卷宗时没有看到部分被上诉人提供的相关证据，原审法院虚构被上诉人提供了5份证据，被上诉人在庭审中诬陷上诉人周娟将楼宇交接书作为本案证据向原审法院提供，被上诉人没有将楼宇交接书作为本案证据向原审法院提供；7、上诉人申请法院调取证据光盘、收款收据，原审法院没有依法调取。综上一审判决认定事实不清，故意虚构被上诉人提供了6份证据，故意不依法调取证据，故意违反证据法审理本案，偏袒被上诉人一方，故意造成实体判决不公，法律丧失公信力，请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人湘银房地产股份有限公司答辩称：1、两份合同都是双方当事人的真实意思的表示，没有损害国家利益和上诉人的利益；2、两份协议没有违反国家法律的强制性规定。故上诉人与被上诉人商品房买卖合同以及上诉人与第三人签订的委托经营协议都是合法有效的。

第三人株洲博翰商业物业管理有限公司答辩称：第三人与上诉人签订的协议没有损害国家和上诉人的利益，是合法有效的。

二审庭审中，上诉人向本庭提交如下证据：

株洲市往来结算统一凭据，拟证明上诉人向被上诉人支付的首付金额是合同约定的商铺首付款金额，被上诉人没有履行折扣协议。

被上诉人对上诉人证据的质证意见：对证据的真实性无异议，对其部分关联性有异议，其中对首付款的金额没有异议，对上诉人要证明折扣款没有履行有异议，折扣款是否履行，应当是首付款和银行贷款金额的总额加起来计算，才能看得出是否给予折扣。

第三人对上诉人证据的质证意见：对证据的真实性无异议。

本院对上述证据的分析意见：因本案上诉人的诉请是涉及合同效力而非合同履行问题，与本案无关联性，本院不予采信。

二审查明的事实与一审基本一致。

根据上诉请求、理由以及答辩内容，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人、第三人签订的合同（协议）是否无效。现分析如下：

一、关于售后包租是否导致本案合同无效的问题。本院认为，本案的《商品房买卖合同》、《购房折扣协议》、《委托经营协议》合在一起就形成了一个完整的售后包租方案，折扣的对价某际上就是被上诉人无偿租用三年，而围绕这三个协议的履行存在的问题并不能否定三协议的法律效力。《商品房销售管理办法》禁止售后包租或者变某售后包租的目的是减少纠纷和降低商业风险，房产商违反该规定，有关部门可以给予行政处罚，但这并不构成合同无效的法定理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。根据《中华人民共和国立法法》规定，《商品房销售管理办法》仅属部门规章，因此不能以该规章为依据认定本案售房包租协议无效。到目前为止，对售后包租的情况，没有任何全国人大及其常委会制定的法律和国务院行政法规作出过强制性禁止规定，因此不存在违反法律和行政法规的强制性规定的情况。上诉人以与被上诉人签订的《商品房买卖合同》违反《商品房销售管理办法》第十一条规定，请求确认合同（协议）无效，本院不予支持。

二、关于被上诉人、第三人是否存在恶意串通、偷税漏税，损害国家利益等问题。如前所述，本案的《商品房买卖合同》、《购房折扣协议》、《委托经营协议》合在一起就形成了一个完整的售后包租方案，折扣的对价某际上就是被上诉人无偿租用三年，而售后包租方案的形成本身就是被上诉人、第三人的合意，并不违反法律禁止性规定，不能以售后包租是否导致商业风险来判断被上诉人、第三人恶意存在与否。在当今房屋买卖市场中，为了达到少交税费的目的，合同中，买卖双方之间有关价某约定不实的现象并不鲜见，其法律后果应是该价某不实的约定无效以及买卖双方当事人应承担相应的法律责任，但并不影响当事人之间房屋买卖合同的效力。在法律上，偷税漏税是指纳税人采取伪造、变某、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的行为，而避税是纳税义务人利用税法上的漏洞、不完善，通过对经营及财务活动的人为安排，以达到规避或减轻纳税目的的行为，但其并不属于违反法律法规的行为。本案中，售房折扣不等于价某不实，售房折扣如同其它商品打折一样，与偷税漏税、损害国家利益等非法行为无涉。至于商铺要由被上诉人无偿租用三年，是上诉人对自己财产权利的处分，法律不予干涉，当事人不能因为售后返租本身蕴藏的巨大风险而否认合同的效力，且售后返租是否构成恶意串通、偷税漏税、损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益等，法律、法规、司法解释尚无明文规定。《商品房销售管理办法》禁止售后包租或者变某售后包租的目的在于减少纠纷和降低商业风险，并不是因其是否有偷税漏税，损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益的存在，上诉人以此为由认为被上诉人存在《中华人民共和国合同法》第五十二条情形，请求本院认定本案合同无效，依据不足，本院不予支持。

三、关于“创富计划”是否为口头合同的问题。“创富计划”仅为被上诉人销售商铺一种解释说明、一种营销手段，目的是促使当事人签订合同，其本身并非合同，不具备合同的形式与实质要件，上诉人认为其为口头合同的主张，本院不予支持。

四、关于被上诉人是否欺诈上诉人签订本案合同（协议）问题。本案中，上诉人根据其所称的“创富计划”以及与被上诉人签订的合同（协议）具有一致性，主张其受到被上诉人的欺诈而错误地与被上诉人签订合同。本院认为，本案被上诉人湘银公司的销售行为实质上为售后包租，而售后包租协议被视为欺诈，目前并无相关法律依据予以明确。本案被上诉人湘银公司、博翰公司对本案商铺的位置、价某、折扣、委托经营管理（返租）的具体方式等均在合同中做了明确规定，上诉人在合同（协议）均已签字确认，上诉人认为被上诉人湘银公司、博翰公司存在故意隐瞒事实真相或者告知对方虚假情况，诱使上诉人签订协议，依据不足。上诉人以被上诉人欺诈为由主张本案合同无效，本院不予支持。

五、至于一审法院是否应当调取上诉人主张的光盘、收款收据以及楼宇交接书是否虚构、折扣协议是否履行、被上诉人是否应当支付商铺租金给上诉人、是否非法占有上诉人商铺等问题，因上述问题与本案合同效力的认定并无关联性，上诉人该项的上诉理由，本院不予支持。

综上，本院认为上诉人的上诉理由均不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人胡某承担。

本判决为终审判决。

审判长杜波

审判员刘蕾

代理审判员颜松喜

二○一一年九月十九日

书记员邹春华