上诉人（原审被告）朱某。

被上诉人（原审原告）卢某某。

委托代理人曹某某。

上诉人朱某因与被上诉人卢某某养殖回收纠纷一案，不服睢宁县人民法院(2009)睢民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人朱某，被上诉人卢某某及其委托代理人曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原、被告于2008年6月1日签订一份“肉鸭种蛋回收合同”，合同约定：“1、种源由甲方（即被告朱某）指定红河乐港公司供给，种鸭每单元X只，母鸭120/公鸭25，乙方（即原告卢某某）饲养X单元；2、种蛋规格每枚自重85克时，甲方开始回收，次蛋破蛋不收退回乙方；3、乙方必须保证受精率达88%以上，如达不到部分按标准扣除；4、甲方保证前期9个月内成品种蛋价格每枚平均不低于壹元叁角，市场行情高于壹元叁角，按市场行情两蛋一苗计价，乙方在合同期内不得私卖成品种蛋。鸭苗行情低于壹元捌角，蛋按零点玖元计算，全年平均价格不低于壹元叁角；违约责任：1、甲方如果不按本合同执行，乙方可按合同法向甲方索赔违约金人民币贰拾万元。2、乙方如果不按本合同执行，甲方可按合同法向乙方索赔连带损失。本合同有效期一年”。合同签订后，原告卢某某即租赁了场地，搭建了鸭棚、按照合同约定购买了种鸭，并雇佣工人进行饲养，饲养中根据需要购买了饲料和药物。被告朱某也同样按照合同的约定回收原告的种蛋。但由于市场行情不好，被告朱某于2008年10月20日左右通过中间人陆成福向原告卢某某提出解除合同，要求原告卢某某将种鸭处理掉，并愿意赔偿原告损失x元，原告卢某某同意被告的意见，但要求赔偿其损失x元，后由于赔偿损失的数额问题双方没有协商成。被告朱某自2008年11月11日起不再回收种蛋，原告仓库中积压种蛋6000余只。2008年11月15日，原告将种鸭处理，鸭款为x元。2008年11月23日，在被告朱某的帮助联系下，原告将剩余的鸭蛋以每只0.7元的价格出售。庭审中，法院根据有关规定向被告朱某行使释明权，询问被告朱某是否认为双方约定的违约金过高及是否要求予以降低。被告朱某主张约定的违约金过高，认为原告的实际损失仅在x元左右，并申请对同行业的养殖户进行调查或进行鉴定评估。但由于同行业人员和原被告均熟悉，不愿为其作证，而且原告也不同意进行鉴定评估。庭审中，原告卢某某自愿表示在本案中扣除其欠被告朱某的饲料款x元。

原审法院认为,原、被告之间的养殖回收合同合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。被告朱某在合同的履行期内主动要求解除合同，并在双方未协商一致的情况下不再回收种蛋，其行为违反了合同的约定，是违约行为，应当承担违约责任。原告卢某某自觉将种鸭处理，致使合同目的无法实现，原告以其行为表明其接受了被告解除合同的要求。自此，双方的权利义务终止。本案中，由于无法确定原告的实际损失，法院根据原被告双方的过错程度、预期利益、合同的履行及原告的实际损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情予以认定，遂判决被告朱某赔偿原告卢某某损失x元（已扣除原告欠被告的饲料款x元）。

上诉人朱某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。双方的合同履行5个月后，由于卢某某的经营一直处于亏损状态，上诉人为了减少其损失，双方协商一致解除合同，由上诉人补偿卢某某合同其余4个月的损失，卢某某将种鸭处理，双方的权利义务结束，上诉人没有违约行为，一审法院认定错误。2、一审判决上诉人赔偿x元没有依据。根据合同法解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况”等，本案中，从双方的种蛋买卖记录以及卢某某投入的成本来看，其根本没有实际损失，因为卢某某的经营处于亏损状态，解除合同防止了损失的进一步扩大，对于卢某某来说，不但没有损失，而且还有收益。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。

被上诉人卢某某答辩称：一审认定朱某违约事实清楚。被上诉人实际损失远远超过x元，从种鸭一直养到产蛋为止，饲料款就欠了x元多，上诉人没有相反证据来推翻这样的结论。一审计算错误，一审起诉状要求判决朱某赔偿损失x元，已经扣除饲料款，而一审判决在计算的时候又去掉了x元，这是重复扣除，请求二审法院予以纠正。关于违约金问题，适当减少并没有说是随意减少，基于上述理由请求二审发回重审。

根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人朱某在履行合同过程中是否存在违约行为；如果存在违约行为，赔偿数额应如何确定。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，第一、关于上诉人朱某在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。朱某在履行养殖回收合同过程中是否存在违约行为，要结合本案的案情予以分析判断。本案中，朱某和卢某某于2008年6月1日签订养殖回收合同，为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。朱某和卢某某在养殖回收合同中明确约定，朱某保证前期9个月内成品种蛋价格每枚平均不低于壹元叁角，但是在合同履行到第5个月时，朱某单方提出解除合同的要求，同时在双方未协商一致的情况下不再回收种蛋，其行为违反了双方的约定，朱某自身不存在法定或约定的免责事由，因此，朱某应当对养殖回收合同的不完全履行承担违约责任。

第二、关于赔偿数额应如何确定的问题。本案中双方虽然在养殖回收合同中约定朱某如果不按该合同执行，卢某某有权向其索赔违约金x元，但是依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条也规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。据此，确定朱某因违约所应承担的赔偿责任，既要考虑合同法律关系的特点，以违约造成的损失作为衡量违约金是否过高的基础标准，又要结合双方当事人对合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素进行综合分析。鉴于本案无法通过调查同行或者鉴定评估方式确定卢某某的具体经营损失数额，一审法院考虑到双方按合同履行约5个月后，因市场行情不好，朱某不再按约定回收成品种蛋，卢某某也将剩余的种蛋与种鸭进行了出售处理，并结合朱某负有过错、卢某某在合同约定的剩余近4个月期限内可能产生的收益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定朱某赔偿卢某某损失x元符合法律规定，并无不妥。

综上，上诉人朱某关于其不存在违约行为以及不应当赔偿损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人朱某负担。

本判决为终审判决。

审判长王松

代理审判员费蜜

代理审判员王超

二Ο一Ο年四月十三日

书记员褚红艳