原告程某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省安乡县人，务工，住（略）。
委托代理人邓军，（略）律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被告周某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省安乡县人，务工，住（略）。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省安乡县人，住（略）。代理权限为特别授权。
被告湖南正园饲料有限公司。
住所地（略）。
法定代表人肖某，该公司董事长。
委托代理人刘某惠，（略）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告程某与被告周某、湖南正园饲料有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2011年4月6日向本院起诉。本院受理后，被告湖南正园饲料有限公司于2011年5月3日提出申请，要求对原告程某的伤情进行重新鉴定，本院准许后，于2011年6月20日重新鉴定完结，并由审判员黄迪松担任审判长、与审判员张代莲、人民陪审员汤荣山组成合议庭，书记员李波担任记录，于2011年7月7日、9月30日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告周某的代理人、被告湖南正园饲料有限公司的代理人到庭参加诉某。本案现已审理终结。
原告诉某，2010年10月28日，原告按照被告周某的要求，为被告湖南正圆饲料有限公司粉刷隔音墙，但由于工地防护措施不当，原告正在工作时，隔音墙体突然塌垮，将原告压倒在地，当即昏迷，醒来时才发觉已身在医院。事后，经法医鉴定，原告已达九级伤残，两被告仅支付了原告的住（略）。原告提起诉某，请求判决两被告连带赔偿原告伤残补助金x.6元、护理费2490.8元、误工费5396元、出院后医疗费5900元、医疗期间伙食补助费3600元、交通费120元、法医鉴定费1500元、精神损害赔偿费x元，合计x.4元，并由两被告承担本案的诉某费用。
原告就其诉某提交了如下证某：
1、证某鲁礼林、陈某某的书面证某各1份（复印件，与原件核对无异）安乡县人民医院疾病诊断书、门诊病历各1份（均为复印件，与原件核对无异），拟证某原告受伤的经过及住院治疗情况；
2、常德市凯信司法司法鉴定所司法鉴定意见书1份，拟证某原告的伤情；
3、安乡X村民委员会、安乡县公安局大鲸港派出所证某各1份（复印件，与原件核对无异），拟证某原告又名陈X，原告虽系农村户籍，但早已弃农从事建筑行业，应以城镇人员计算赔偿费用；
4、司法鉴定收费收据1份、门诊医药费收据2份（1为原件，1为复印件，复印件与原件核对无异），拟证某原告的鉴定费用；
5、护理人的身份证某（复印件，与原件核对无异），拟证某护理费的计算依据。
被告周某未到庭参加诉某，其委托代理人的意见为：原告诉某伤残补助金按城镇居民可支配收入计算无依据，原告居住地为农村，其主要收入来源也不在城镇；原告无有效证某证某护理人员的身份、职业及护理时间，护理费按原告的儿子程某及其从事的出租运输行业计算依据不足；原告主张误工费及计算标准依据不足；原告出院后的医疗费按118天计算过高，应以78天计算；原告主张医疗期间伙食补助费无依据，只有住院伙食补助费，且按每天30元无依据，补助的标准为每天12元；原告的交通费、法医鉴定费无证某证某；原告主张精神损失赔偿x元过高，以5000元较为适宜；原告在事故中自身存在重大过错，依法应减轻被告周某的责任；被告周某已达成赔偿协议，支付原告x元，双方的权利义务已清结。
被告周某的委托代理人向本院提交了如下证某：
1、意外伤害赔偿协议1份（复印件，与原件核对无异）、录音光盘2片，拟证某原、被告已达成赔偿协议且已履行；
2、证某刘某华、陈某某的书面证某（复印件，与原件核对无异），拟证某原告工作时饮酒，有重大过错；
3、证某吴锡纯的书面证某（复印件，与原件核对无异），拟证某原告是菜农，不是职业瓦匠。
被告湖南正园饲料有限公司的委托代理人的代理意见为：原告与被告湖南正圆饲料有限公司不存在法律上的关系，被告湖南正圆饲料有限公司不承担责任；原告的赔偿标准明显过高。
被告湖南正圆饲料有限公司的委托代理人向本院提交了如下证某：
1、围墙加高协议（复印件，与原件核对无异），拟证某两被告系承揽关系；
2、对被告周某的调查笔录1份（复印件，与原件核对无异），拟证某两被告间系承揽关系，原告有过错，原告与被告周某已达成协议；
3、司法鉴定书1份、司法鉴定费票据1份，拟证某重新鉴定后原告的伤情及鉴定费用。
原告提交的证某1，被告周某的代理人无异议，被告湖南正园饲料有限公司的代理人认为证某应当出庭作证，证某证某不能采信；提交的证某2，两被告的代理人均认为应以重新鉴定的司法鉴定书为准；提交的证某3，两被告的代理人均认为村委会不能证某原告的主要收入来源于建筑务工；提交的证某4，两被告均认为票据形式不符合法律规定，不能认定系鉴定费用；提交的证某5，两被告均认为不能证某原告的护理人就是其儿子陈某。
被告周某的代理人提交的证某1，原告的代理人认为赔偿协议无原告的签名，录音资料不合法，不能认为原告与被告周某达成赔偿协议；提交的证某2，原告的代理人不持异议；提交的证某3，原告的代理人认为证某不能证某原告的职业，其证某与本案无关。被告湖南正园饲料有限公司的代理人对被告周某的代理人提交的证某均无异议。
被告湖南正园饲料有限公司的代理人提交的证某1，原告的代理人不持异议；提交的证某2，原告的代理人认为周某系本案被告，不能作为证某证某使用；提交的证某3，原告的代理人不持异议，但认为应以第某次鉴定的结论为准。
为查明本案案件事实，本院对安乡X村委会的证某进行了复核，该村书记朱艳清证某：原告于1988年左右从安凝乡X村蔬菜队，其家庭只有几分地种菜，没有其他承包地，丰凝港村X乡结合部，原告以在大鲸港镇X区作瓦工为主要收入来源。
对本院调查的证某，原告的代理人无异议，两被告的代理人均认为不能证某原告以城镇务工收入为主要生活来源。
原告委托代理人提交的证某1，本院认为安乡县人民医院的门诊病历、疾病诊断书能证某原告受伤住院治疗的情况，依法予以认定；证某未出庭作证，但证某能证某事发的过程，应予认定；提交的证某2，本院认为重新鉴定的结论对原告的伤残未改变，对原告的医疗终结期等做了调整，更符合原告现在的损害情况，应以重新鉴定的意见为准；提交的证某3，能证某原告弃农务工，从事建筑行业的事实，应予认定；提交的证某4，司法鉴定费收据能证某原告支付鉴定费的事实，予以认定，另2份发票，一份为姓名错误，另一份为医院名称不同，本院不予认定；提交的证某5，不能证某护理人员就是原告的儿子程某，本院不予认定。
被告周某的委托代理人提交的证某1，本院认为赔偿协议无原告的签名，录音资料来源不合法，不能证某原告与被告周某已达成赔偿协议，不予认定；提交的证某2，原告在庭审时已陈某自认，本院予以认定；提交的证某3，与其他关于原告职业的证某并无不同，本院依法认定。
被告湖南正园饲料有限公司的代理人提交的证某1，原告及被告周某的代理人无异议，本院予以认定；提交的证某2，因周某系本案的被告，不能作证某证某使用，本院不予认定；提交的证某3，前已述及，本院予以认定。
本院调查的证某，两被告未提出实质某的异议，且与原告生活状况的客观事实相符，予以认定。
经审理查明，被告湖南正园饲料有限公司为加高加宽及整修工厂的隔音墙，于2010年10月与被告周某签订《关于围墙加高及整修协议》，约定由被告承揽该工程，并对工价、质某、施工安全及责任等作了约定。被告周某承揽该工程某，雇请本案原告程某及鲁礼林、陈某某等人到工地砌砖、粉墙。2010年10月28日，原告程某、被告周某等人上午砌砖，午饭后即进行粉墙，由于砖与砖之间混凝土未充分凝固，原告程某在粉墙时墙体倒塌，原告程某从站架上跌倒在地后被砖压住，被人抢出后送至安乡县人民医院住院治疗，医院诊断为左胸第3-9肋骨骨折，左胸腔少量积液，治疗后于2010年11月9日出院，住院12天，用去医疗费6044.18元。2011年3月8日，原告的伤情经常德市凯信司法鉴定所鉴定，结论为：构成9级伤残；医疗终结时间120天：其中住院12天、出院后门诊治疗、休息108天；住院期间需陪护1人，出院后陪护1人18天；医疗费按医院实际支出酌定，出院后门诊治疗按每天50元计算。原告在治疗期间及出院后，被告周某共支付费用x元，原告认为过少，故诉某本院。本院受理后，应被告湖南正园饲料有限公司的申请，对原告的伤情进行了重新鉴定，三方抽签决定在湖南鼎信司法鉴定中心鉴定，其结论为：被鉴定人左胸多发性肋骨骨折并胸腔积液，遗有胸膜粘连增厚，综合评定为玖级伤残。附：医疗终结时间为三个月，需1人陪护4周，其急诊、住院期间医疗费及本次检查费用按实际治疗开支酌定（凭发票），出院后门诊治疗费（医疗终结期内）按每日50元左右计算。
另查明，被告周某为个体瓦匠，无专业的施工队伍，也无相应的安全施工设备，仅租用了几个铁脚手架，将几根木条用马钉钉住固定后放置在脚手架即让工人站在上面施工，并无其他防护设施；被告周某事发当日中午与其他工人饮用白酒；原告程某也为个体瓦匠，事发当日中午饮用白酒，自己带有安全帽但未佩戴。
根据庭审调查情况及当事人诉某情况，本院确定本案争议焦点为：1、是按城镇X村居民收入标准计算原告的伤残补助金；2、本案当事人责任的划分及赔偿数额的确定。
关于第1点。本案原告程某于1988年左右迁至大鲸港镇X村蔬菜队，其家庭除宅基地外仅有几分菜地，无承包地，原告系瓦匠，多年来在大鲸港镇X镇）从事建筑务工，以其作为家庭收入的主要来源，故原告虽系农村户籍，但其居住的丰凝港村X村社区X镇务工收入，应以城镇居民收入标准计算伤残赔偿金较为适宜。
关于第2点。围墙加高加长及整修属于较危险作业，应有相应的安全生产条件，被告周某既无专业施工队伍，也无相应安全设施，中午与工人饮用白酒，又违反作业常识，上午砌砖后，未等混凝土充分凝固，午饭后又让工人冒险粉墙，造成本次事故，应承担主要责任。原告中午饮用白酒，施工时不佩戴安全帽，且自身从事瓦匠多年，应当知道混凝土未充分凝固，但过于自信，不顾自身安全冒险作业，也是酿成本案事故的重要原因，对造成的损害应自行承担部分责任。根据本案情况酌定由原告自行承担30%的责任，被告周某承担50%的责任为宜。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某规定：“承揽人在完成工作过程某对第某人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，定作人被告湖南正园饲料有限公司将围墙加高及整修工作发包给既无专业施工队伍、又无相应安全设施的年近六旬的被告周某，导致损害后果发生，对此有选任过失，故应该承担相应的赔偿责任。综合本案情况，酌定被告湖南正园饲料有限公司承担20%的责任。原告请求两被告承担连带赔偿责任，理由是最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第某一条第某款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者发包业务的雇主没有相应资质某者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第某十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据法律效力的高下之分，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第某十五条的规定。原告请求两被告承担连带责任没有法律依据。
关于本案赔偿数额的确定。根据本案庭审确定的事实，确认原告的损失如下：1、伤残赔偿金。按城镇居民收入计算，至定残之日起赔偿20年，60周某以上每增加1岁减1年，即x×20%×18=x.6元；2、护理费。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，本院酌定为60元每天，护理4周某28天，即1680元；3、误工费，参照2010年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，应为4713.8元（x元/365天×90天）；4、出院后医疗费，根据鉴定出院后仍需治疗78天，按每天50元计算，即3900元；5、住院伙食补助费，住院12天，按标准每天12元计算，即144元；6、司法鉴定费1380元。以上合计x.4元。原告自行承担30%即为x.62元，被告周某承担50%即为x.7元，被告湖南正园饲料有限公司承担20%即为x.08元。原告的住院期间医疗费未提出请求，本院不处理。原告的交通费，未有票据证某且庭审时已放弃请求，本院不予处理。被告湖南正园饲料有限公司申请重新鉴定费1300元，由其负担。
关于精神损害赔偿金，考虑到原告受伤致9级伤残，给付一定的精神损害抚慰金确实在一定程某上对原告起抚慰作用，故其主张，予以准许，但原告要求x元过高，按事发过程、原告的伤残程某等因素，本院酌定为x元。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某一条的规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程某减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任，原告在本次事故中有过错，本院酌定原告的精神损害赔偿金由被告周某承担5000元，被告湖南正圆饲料有限公司承担2000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第某六条、第某十六条、第某十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条、第某、第某一条的规定，本院判决如下：
一、被告周某赔偿原告程某x.7元（已给付的x元可另行抵扣），被告湖南正圆饲料有限公司赔偿原告程某x.08元。此款项于本判决生效之日起10日内履行；
二、驳回原告程某的其他诉某请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉某法》第某百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1635元，由被告周某承担818元，被告湖南正圆饲料有限公司承担207元，原告程某自行承担610元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉某，并按对方当事人的人数提出副本，上诉某湖南省常德市中级人民法院。
审判长黄迪松
审判员张代莲
人民陪审员汤荣山
二○一一年九月三十日
书记员李波
