原告肖某某，男。

委托代理人赵杰，河南保航律师事务所律师。

被告庞某某（智），男。

委托代理人孟凡莲，河南世金律师事务所律师。

第三人陈某甲（陈某范），男。

委托代理人陈某乙，男。

原告肖某某诉被告庞某某、第三人陈某甲雇员人身损害赔偿纠纷一案，本院于2011年7月21日立案受理。在法定期限内本院向原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票；向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。2011年8月31日本院依法组成合议庭在第三审判庭公开开庭审理了此案，原告肖某某的委托代理人赵杰、被告庞某某及其委托代理人孟凡莲、第三人陈某甲及其委托代理人陈某乙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告肖某某起诉称：原告跟随被告庞某某打工搞建筑，是被告的雇员之一，为第三人陈某甲建房。2011年7月13日下午，原告在施工干活期间，因龙门架吊盘上料与二楼衔接处没有固定好，原告按被告指派拿工具下楼干活，在将工具准备放到吊盘上时，原告脚踩到衔接处时从二楼摔下。原告被送至宁陵县人民医院救治，经诊断原告的伤情为腰椎体压缩性骨折及多处外伤。现原告已花去医院费用近两万元，仍在治疗中。被告对原告的受伤不管不问。原告系被告的雇员，雇主应当对雇员的人身财产安全负有保障义务，原告的受伤被告应负赔偿责任。第三人作为受益人，也应当在受益范围内对原告的损失进行适当赔偿。现原告诉至法院，请求依法判决被告及第三人共同赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计x元（伤残赔偿金待评定后再确定具体数额），并承担本案诉讼费用。

被告肖某某口头答辩称：原、被告之间不存在雇佣关系，而是劳务关系。原告的伤是自己造成的，与被告无关。被告在施工前，经常向工人交待安全问题由工人自己负责。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人陈某甲书面答辩称：第三人与被告订有建房合同，合同明确约定：“在建房过程中，如有工伤事故，均有乙方自己处理解决，甲方概不负责”，因此原告受伤与第三人无关，并且所有工程款第三人已向被告结清，不存在欠几万元工程款的事。请法院查清事实后依法驳回原告对第三人的诉讼请求。

根据原、被告及第三人的诉辩请求，本院归纳本案争议的焦点为：1、原、被告之间是雇佣关系还是劳务关系，被告应否承担赔偿责任，如承担的话，该如何承担赔偿责任；2、第三人是否应当承担赔偿责任；3、原告诉请的赔偿项目和数额有无事实及法律依据。

原告为支持其诉讼主张向本院提供的证据材料有：1、原告的身份证、户口本复印件各1份，证明原告的基本情况；2、宁陵县人民医院的入院证、出院证、诊断证明书、住院病历各1份、医院费票据3张，证明原告受伤后住院治疗的情况，原告共花医疗费用x.37元。

被告庞某某对原告的证据的真实性无异议，但认为原告的伤情不需要手术，扩大的开支应由本人负担。

第三人对原告的证据没有异议。

被告庞某某向本院提交证据有证人庞某忠、范祥进的出庭证言，证明被告庞某某经常向施工人员说明施工安全问题由工人本人负责，原告受伤与被告无关。

原告对被告庞某某提交的证据认为证人证言内容部分不实，证人也证实施工人员施工期间未配戴安全帽、拴系安全绳等，被告未采取安全措施。

第三人陈某甲向本院提交的证据有：建房协议书1份，证明原告受伤与第三人无关。

原告对第三人的证据认为该协议只能约束第三人和被告，对原告及其他人没有约束力。

被告对第三人提交的证据没有异议。

本院对原告提交的证据作如下认定：被告提交的证据不能证实原告受伤与其无关。原告及第三人提交的证据均与本案具有关联性，且符合证据的合法性、真实性要求，本院确认其证据效力。

根据上述有效证据及庭审活动，本院可以确认以下案件事实：原告肖某某跟随被告庞某某搞建筑，原告按照被告的指派从事施工活动，被告提供必要的建筑器材，待工程结束时，被告为原告及其他施工者结算工资。2011年7月份，被告庞某某承揽了第三人陈某甲的建房工程。2011年7月13日，原告为第三人陈某甲建房施工时，踩到一楼与二楼衔接处，因衔接处不牢固，原告从二楼摔下受伤。原告受伤后被送至宁陵县人民医院治疗，经诊断原告的伤情为腰1椎体压缩性骨折，住院19天，共花医疗费用x.37元。第三人与被告订有建房协议，协议约定施工期间安全问题由被告负责。原、被告及第三人就赔偿问题协商未果，原告诉至法院，请求依法判决被告及第三人共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计x元，并承担本案诉讼费用。

本院认为：原、被告之间系雇佣关系，而非劳务合同关系。根据庭审查明的事实，原告按照被告的指派安排从事施工工作，受被告的管理和必要的监督从事劳动，被告提供施工器材，为施工者发放工资，符合雇佣关系的法律特征，故被告辩称本案属劳务合同关系的理由不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第九条第二款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他经营活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定“从事雇佣活动”。公民的生命健康权受法律保护。本案原告系被告的雇员，原告在从事雇佣活动中受伤，被告依法应当承担赔偿责任。原告要求第三人陈某甲承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。参照2011年河南省人身损害赔偿标准，原告的各项损失依法计算如下：1、医疗费x.37元；2、误工费832.2元（43.8元/天×19天）；3、护理费832.2元（43.8元/天×19天）；4、住院伙食补助费570元（30元/天×19天）；营养费190元（10元/天×19天），以上共计x.77元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：

一、被告庞某某赔偿原告损失x.77元，于本判决生效之日起七日内付清；

二、第三人陈某甲不承担赔偿责任；

三、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。

若被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，原告肖某某负担200元，被告庞某某负担350元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时预交上诉费用550元，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长李豫

审判员丁晓环

审判员徐书磊

二○一一年九月五日

书记员姜晓宇