再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）西安西航集团铝业有限公司。住所地：西安市北郊徐家湾。

法定代表人田某，该公司董事长。

委托代理人颜建安，该公司法律顾问。

委托代理人杨某某，该公司技术员。

再审被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）西安天顺大厦联合开发有限公司。住所地：西安市X路X号。

法定代表人郑某某，该公司董事长。

委托代理人姜子起，陕西汉典律师事务所律师。

委托代理人徐妮娜，陕西汉典律师事务所律师。

西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航公司）、西安天顺大厦联合开发有限公司（以下简称天顺公司）因建设工程承包合同纠纷一案，天顺公司不服西安市新城区人民法院（2003）新民初字第X号民事判决，向西安市中级人民法院提出上诉。该院于2004年4月30日作出（2004）西民终字第X号民事裁定，撤销了（2003）新民初字第X号民事判决，发回西安市新城区人民法院重新审理。该院于2005年3月25日作出（2004）新民重字第X号民事判决，双方均不服，向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院于2006年3月14日作出（2005）西民四终字第X号民事判决，天顺公司不服，向西安市中级人民法院申请再审。西安中级人民法院于2008年4月28日作出（2007）西民再终字第X号民事判决，西航公司不服，向本院申请再审。本院于2009年11月6日作出（2008）陕民申字第X号民事裁定：本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人的委托代理人颜建安、杨某某，再审被申请人的委托代理人姜子起、徐妮娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

西安市新城区人民法院一审判决查明，1999年7月9日，西航装饰工程分公司与天顺公司及西北电力建筑第四工程公司（以下简称西北电建四公司）签订天顺大厦铝合金窗、幕墙工程分包合同一份，天顺公司为发包方（甲方）、西北电建四公司为总包方（乙方）、西航装饰工程分公司为承包方（丙方）。其中合同第一条约定：1、工程名称：天顺大厦铝合金窗、幕墙工程。4、工程范围：天顺大厦设计施工图中所有铝合金窗、幕墙。详见附表：

序

号产品名称规格数量单价（每平方米）金额（元）备注

1全隐框园弧形玻璃幕墙155系列x玻璃：比利时在线古典绿型材：西航牌氧化型材

胶：美国产道康宁995#结构胶、793#耐候胶

2全隐框平面玻璃幕墙155系列x同上

3铝合金固定窗100系列x玻璃：洛玻浮法δ=10mm型材：西飞牌氧化料胶：国产玻璃胶

4铝合金推拉窗70系列

日本博尔系列x同上

5铝合金推拉窗100系列x玻璃：洛玻浮法δ=8mm

6铝合金防火窗76系列x玻璃：厚19mm防火玻璃

型材：西飞氧化料

合计：1—6项x元

合同第四条约定：1、本合同总承包价为x元。其中包括：材料费、施工费、以及与本工程有关的一切费用。2、承包方式：包工、包料、包质量、包工期。未经甲、乙方及设计单位同意，丙方不得擅自改动施工图纸。3、合同价款的调整：……内容按工程实际要求，包括了工程施工期间设计图纸全部内容……一次包死。无论任何情况下，不再以任何理由（如多算、少算、漏项等）调整增减工程价款。工程变更或追加项目，甲方应提前书面通知，丙方编制预算经甲、乙认定后，作为竣工结算的依据。其工程量（增减部分）计价，仍按投标书确定的取费方式计取，多退少补。合同第六条约定：三、丙方责任和权利。1、负责天顺大厦铝合金门窗、幕墙的材料供应、制作、安装和幕墙的设计。配合乙方接受质检站的检查和验收。5、严格按照施工图、图纸说明、规范进行施工，确保工程质量按合同规定的时间如期完工和交付。……6、丙方负责按水、电实际用量及市价向乙方交纳费用。……13、丙方负责其施工范围内的预留预埋，……合同第七条约定：1、合同签订后进入工地前5日内甲方支付丙方定金x元，不另支付丙方材料预付款，按工程进度付款。丙方于每月25日前向甲方及乙方报送当月工程形象进度表，经乙方签字认可。丙方将全部框料安装完后，甲方向丙方支付x元工程款，工程通过验收正式移交甲方后丙方在10天内将工程决算书送交甲方，甲方在接到工程结算书30天内审查完毕后除留5%质保金外，付清其余工程尾款。合同第十一条约定：1、甲、丙双方如有违约，违约方应向守约方支付合同价款15%的赔偿金。损失超过赔偿金的，按照法律认定的且有计算依据的事实另计追偿。1999年10月29日，西航装饰工程分公司与天顺公司又达成变更通知一份，约定：根据甲、丙双方商定，在原价格的基础上增补型材款x元，其他不变，在执行过程中，按变更通知执行。变更通知双方签字盖章生效。2000年9月6日，天顺公司向西航装饰工程分公司出具委托书一份，约定：我公司天顺大厦工程因增加X层局部面积，需安装玻璃幕墙、铝合金窗，其规格型号同原合同，工程增加面积按原合同单价结算。希望贵公司尽快安排施工。合同签订后，西航装饰工程分公司进入工程进行施工，天顺公司于1999年7月28日支付西航装饰工程分公司定金x元。双方在合同履行过程中，就施工中存在的问题及合同履行的情况，以公文的方式交换意见，履行各自的义务。其中2001年6月8日，天顺公司向西航装饰工程分公司发文，内容为贵公司发文已收，工程并未完善：1、圆弧幕墙在顶部未封闭，底部未收尾；2、吊篮口铝合金窗框未安装；3、圆弧幕墙尚未完善；4、个别窗玻璃未安装；5、窗框封闭角个别处未完善。以上问题，望贵公司在近日内尽快完善。2001年7月3日又发文一份，内容为现贵公司还存在以下问题急需解决：1、X层以下窗框安装。2、所有幕墙的隐窗的安装。3、幕墙上下的封口。4、幕墙破损玻璃的更换。2001年10月10日，西航装饰工程分公司向天顺公司发函一份称其工程即将完工，要求天顺公司进行验收，天顺公司庞如英签收。2001年12月10日又发函一份：我公司承揽贵方铝合金窗及玻璃幕墙工程已全部完工，现向贵公司交验并附带验收资料6套。天顺公司翟宏伟于12月11日签收，注明工程质量未验收。天顺公司分别于2000年11月7日支付工程款x元，2001年3月7日支付x元，2002年元月支付x元，剩余工程款至今未付。2001年10月，天顺公司与陕西六星家政服务有限公司签订清洁服务协议，由该公司对天顺大厦570平方米玻璃幕墙进行清洗，每平方米3元，西航装饰工程分公司人员赵山川签名并承诺清洗费用天顺公司已代付，结算时从工程款中扣除。该工程虽未经过验收，但已被天顺公司投入使用。

根据天顺公司的申请一审法院报西安市中级人民法院委托陕西兴华有限责任会计师事务所对该工程造价和工程所选用的材料是否与双方合同约定一致进行了鉴定，鉴定结果为：

（一）工程造价为x元。其中：施工材料及规格与合同一致的x.74元、不一致部分为x.58元。不一致部分在原合同附表中造价为x.00元。

（二）施工所用材料与合同的一致性问题

1、合同附表注明防火窗64平方米（防火窗规格为76系列、玻璃厚度19毫米），经过测量实际施工为57.33平方米的一般固定窗，具体为70系列、10毫米厚玻璃。

2、合同约定铝合金70系列推拉窗1770平方米、玻璃厚度同上（同上应该为10毫米厚玻璃），实际施工为70系列、5毫米厚玻璃1617.06平方米。

3、合同约定100系列、玻璃厚度8毫米铝合金推拉窗220平方米，实际完成70系列、5毫米厚玻璃416.43平方米。

（三）其他问题

1、土建蓝图上标明北立面六层以下为防火窗，但在实际施工中及双方会签的图纸中均按一般铝合金窗户处理。在合同中又注明“合同价款一次性包死，包括了工程施工期间设计图纸全部工作内容”。该部分实测面积为416.43平方米，如果该部分按土建蓝图施工，参考原合同价格，该部分工程施工造价应为x.68元。

2、防火隔断共114.52米西航公司没有施工，经过了解为天顺公司委托他人安装。通过核查原始付款凭证，该部分实际造价为x.51元。

另查，西航装饰工程分公司于2002年6月21日被西安市工商行政管理局注销，债权债务被其上级主管单位西安航空发动机（集团）有限公司转让于西安西航祥和铝业装饰工程有限公司承担并函告被告天顺大厦联合公司。2003年4月3日西安西航祥和铝业装饰工程有限公司经西安市工商行政管理局核准更名为西安西航集团铝业有限公司。西航公司向天顺公司索要剩余工程款未果遂诉至西安市新城区人民法院。请求判令天顺公司：1、支付其工程款x元；2、承担违约金x元。天顺公司提起反诉，请求判令西航公司：1、更换不符合约定的防火窗面积473.67平方米（57.33+416.34）和铝合金固定窗、推拉窗；2、支付违约金x元；3、扣除清洁费x元，防火隔断x元，酒店消费2880元，水电费、预留预埋费x元。

西安市新城区人民法院一审判决认为，双方争议的焦点问题中：（1）工程范围应根据双方签订的合同结合设计要求及招标文件确定，西航公司承包的工程应包括天顺公司设计图中铝合金窗、幕墙所要求的全部内容，合同中的附表只起一定的参考作用而不能以此来确定工程范围，该工程在设计时要求北面X层以下为甲级防火窗、双方在合同第四条第3款中也约定工程范围按工程实际要求，包括了工程施工期间设计图纸的全部内容，而未约定按合同中附表确定范围。现西航公司在整幢大厦施工中将本应该做的防火窗改为普通窗系违约行为，也不符合设计要求，留下了安全隐患，天顺公司据此要求西航公司对该部分进行返修并承担违约责任符合法律规定，应予以支持；（2）防火隔断是该工程的设计及招标要求，应为合同约定的内容，西航公司未进行施工，天顺公司已委托他人施工，故该部分施工价款应在工程款中予以扣减；（3）西航公司未按合同附表中的第四项的约定在铝合金推拉窗中安装10毫米厚的玻璃而是使用5毫米厚的玻璃也是违约行为，对该部分西航公司也应承担违约责任，但鉴于该部分设计要求符合国家相关标准规定，天顺公司反诉要求对该部分返工不予支持，但应在总工程款中核减该部分款项；（4）双方在合同中约定预留预埋费用应由西航公司承担，但天顺公司未提交该部分费用的相关证据。其反诉要求西航公司承担x元预留预埋费用依据不足，不予支持；（5）关于水电费双方在合同中约定由西航公司向第三方西北电建四公司交纳，天顺公司提出其已向西北电建四公司垫付水电费，但其未提交垫付的有关依据，故天顺公司该诉请不予支持；（6）关于玻璃的清洗费用双方未在合同中约定，天顺公司要求西航公司承担清洗费用x元依据不足，不予支持。对西航铝业公司认可的1710元清洗费应予给付；（7）天顺公司反诉的西航公司在其酒店内消费2880元系另一法律关系本案不予处理，天顺公司可另行解决；（8）鉴于该工程至今未验收合格且西航公司在施工中存在一定的违约行为，西航公司要求天顺公司承担延期付款的违约金，不予支持。遂判决：一、西安西航集团铝业有限公司于本判决生效后90日内将西安天顺大厦联合开发有限公司北面X层以下及电梯间的窗户合计416.43平方米重新施工，将其更换为型材76系列、防火玻璃为19毫米厚度的防火窗。二、西安西航集团铝业有限公司应向西安天顺大厦联合开发有限公司承担未按合同施工的违约金x.59元。三、西安天顺大厦联合开发有限公司在西安西航集团铝业有限公司返修工程完工验收合格后十日内支付原告工程款x.81元。以上二、三项相抵，西安天顺大厦联合开发公司实付西安西航集团铝业有限公司x.22元。四、驳回西安西航集团铝业有限公司其余的诉讼请求。五、驳回西安天顺大厦联合开发公司其余的反诉请求。六、一、二审诉讼费x元由西安西航集团铝业有限公司承担x元，西安天顺大厦联合开发有限公司承担x元。

宣判后，西航公司和天顺公司均不服上述判决，向西安市中级人民法院提起上诉。

二审查明事实与一审基本一致。

西安市中级人民法院二审判决认为，本案中涉案的铝合金窗、玻璃幕墙工程分包合同系当事人自愿订立，符合法律规定，应为有效合同。该合同一经生效，双方本应诚实恪守，友好合作，妥处分歧，后酿成纠纷形成诉讼，争执难解，本院故作以下评判：（一）关于70系列推拉窗玻璃厚度问题，双方招、投标资料中议定的是5毫米厚玻璃，在合同履行中，天顺公司亦未对玻璃厚度提出新的要求，且按国家标准和行业标准要求，70系列推拉窗不能或者无法安装10毫米厚玻璃。故分包合同附表中第四项虽写有“同上”，也不能认定70系列推拉窗安装10毫米厚玻璃。天顺公司请求改装10毫米厚玻璃本院不能支持。（二）关于铝合金防火窗问题，合同约定64平方米，西航公司是按此面积计算工程造价，天顺公司提出以土建蓝图说明的“甲级防火窗”要求西航公司将天顺大厦北面X层以下全部更换为76系列19毫米厚防火玻璃理由无法成立。且“甲级防火窗”与合同附表中第6项“铝合金防火窗”并非同一概念标准。（三）64平方米防火窗西航公司未安装19毫米厚防火玻璃，其称天顺公司未按约付进度款的理由经查不能成立，存在违约行为，西航公司应全部更换，承担此部分的违约金x×15%=4108.8元。（四）防火隔断在合同中未约定由西航公司施工，故天顺公司请求扣除此项费用依据不足。（五）关于预留预埋：天顺公司未提供土建进度等相关资料，以证明西航公司应对预埋件返工承担责任。另外预埋的变更指令是给土建施工单位的，与西航公司无关，亦不能支持天顺公司的此项请求。（六）清洁、水电费：合同未约定清洁费，但西航公司有义务在完成安装工作后对玻璃进行清洁，故对天顺公司请求从工程款中扣除x元予以支持。水电费支付、结算双方当事人之间无直接关系，由天顺公司与承包单位另行结算。（七）酒店消费2880元，西航公司已经认可，亦应当予以扣除。本案双方当事人争议之问题应以合同约定为准，附表是确认具体施工范围、工程造价、用料标准的直接依据。在施工中，直到结束，天顺公司未提出对玻璃厚度、防火窗的异议。在2001年10月11日和12月10日西航公司的函中，已交给天顺公司施工资料，要求其验收，但天顺公司均未答复，视为其对质量已认可。在2002年元月4日祥和公司（西航公司的前身）给天顺公司的函中，也要求其验收，天顺公司不但未提出异议，还支付西航公司x元。关于原审委托鉴定问题，经审查鉴定内容与本案无关，无法采信。关于西航公司诉请工程款金额问题，其在2003年起诉时要求支付工程款x元，违约金x元（不含利息）；后变更为支付工程款x元，违约金x（不含利息）。西安市中级人民法院二审判决认为，本案工程总价款为x元，型材品牌变更增加x元；X层增加108.96平方米，单价248元，计x.08元；X层10毫米厚防火窗1.35平方米，可按100系列玻璃确定，单价200元，计270元。总计工程款x.08元。已付款x元，扣除清洁费x元，酒店消费2880元，下欠工程款x.08元。西航公司上诉中请求支付x.58元应当准许。因西航公司请求按工程价款的15%支付违约金过高，可由天顺公司按照银行利息标准予以承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）“原判决适用法律错误，依法改判”、第（三）项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决：一、撤销西安市新城区人民法院（2004）新民重字第X号民事判决。二、西安西航集团铝业有限公司于本判决生效后十日内对西安天顺大厦联合开发有限公司天顺大厦北、东面电梯门处窗户、北面一楼门洞窗户玻璃更换为19毫米厚防火玻璃。三、在扣除清洁费x元，酒店消费2880元，违约金4108.8元后，西安天顺大厦联合开发有限公司于西安西航集团铝业有限公司履行前项判决后十日内支付西安西航集团铝业有限公司安装工程款人民币x.58元，并承担该款自2001年12月10日起至本判决给付之日止的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回西安西航集团铝业有限公司其余诉讼请求。五、驳回西安天顺大厦联合开发有限公司其余反诉请求。

一审案件受理费x元，由西航公司负担3821元，天顺公司负担x元，鉴定费x元双方各半负担；二审案件受理费共计x元，西航公司负担3254元，天顺公司负担x元。

天顺公司不服西安市中级人民法院二审判决，向该院申请再审称，一、终审判决关于推拉窗玻璃及框料的认定完全背离了合同约定。合同约定1770平方米的铝合金推拉窗的玻璃厚度为10毫米厚，而被申请人在施工中将10毫米厚的玻璃换成5毫米厚的玻璃，违反了双方的合同约定，应当更换。二、终审判决对防火窗的认定和处理完全颠倒是非。被申请人在施工中全部防火窗未做，而且弄虚作假，以普通玻璃代替合同约定的防火玻璃，后被消防部门查处。防火窗的设计是设计单位从大楼的整体安全考虑，依据国家消防法规定的强制要求在图纸中明确标明的设计，任何个人和单位均不得更改，施工单位无权抛开合同对施工图纸的全部内容约定私自改变施工。本工程合同总价款130余万元，是一次性包死的。总价款包括了施工设计图纸确定的全部防火窗面积，也就是《施工图设计说明》所指出的“大厦¨¨¨北墙面六层以下外窗均为甲级防火窗”，在这个范围内，有多大面积就必须做多大的工程，而并非附表的64平方米。三、终审判决未扣减防火隔断款是不对的。按合同约定，合同价款包括了设计图纸的全部内容。议标函第4条指出：“幕墙跨越上下之间，应加设防火防烟隔断，并填耐火材料，详见建施图”。施工图说明也对防火隔断作了明确。但被申请人防火隔断却全部未做，根本没有履行该项义务。兴华会计师事务所的《审计报告》已确认被申请人防火隔断全部未做的事实。终审判决以“合同工程范围附表中未有显示”为由，认定防火隔断不属被申请人工作内容，显然是错误的。防火隔断全部未做，致使申请人另聘他人施工，工程款应扣减x元。四、终审判决判令申请人承担违约责任是适用法律错误。终审判决支持了被申请人的请求，认定申请人迟延支付工程款是违约行为。偷工减料，弄虚作假，没有完工，没有结算，何来违约却判令申请人承担2001年12月X号起至本判决给付之日的利息。该判决事项属适用法律错误。申请人并未违约。（1）根据合同第7条“工程价款支付”的约定，申请人在支付定金后，不再另行支付材料预付款，按工程进度支付工程款。（2）被申请人多项工程不做，与合同不符的费用经鉴定达x元。其弄虚作假，偷工减料，拒不承担约定费用，其违约在先。（3）申请人已经支付定金及合同约定的全部工程款，并按被申请人资金紧张要求垫付了材料款。申请人认为，二审法院在审理案件时，违背了合同法该条款的本意，判决双方都违约，是将一方行使同时履行抗辩权的行为与双方违约混为一谈。

再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

西安市中级人民法院再审判决认为，本案的焦点问题是：

1、关于合同附表第4项备注栏内约定的“同上”能否认定70系列推拉窗的厚度为10毫米的问题。

从合同附表第3项备注栏的约定看，玻璃为洛玻浮法10毫米（厚度），型材为西飞牌氧化料，胶为国产玻璃胶。在第4项的备注栏约定“同上”，则应当认为玻璃厚度、型材、以及胶与第3项相同，玻璃厚度应当为10毫米。合同是当事人双方的真实意思表示，作为专业的铝合金制作安装公司，对什么样的型材应当安装多厚的玻璃应当是明知的。国家标准和行业标准对70系列铝合金推拉窗能否安装10毫米厚的玻璃有明确规定，陕西省门窗协会也明确答复70系列铝合金推拉窗不能按装10毫米厚的玻璃。西航公司作为专业的制作安装公司，就应当在签订合同时向天顺公司明示。况且该工程项目属竞标工程，工程图纸和标准在竞标中有明确要求，西航公司作为投标人应该对此事明知。其在未征得对方同意的情况下，将10毫米厚的玻璃换成5毫米玻璃，既不符合合同要求，也不能满足工程质量的标准。对此，西航公司负有全部责任。

2、天顺大厦北立面X层以下没有安装防火窗，责任应当由谁承担

从双方合同约定看，虽然在合同附表中对天顺大厦北立面X层以下是否安装防火窗没有明确约定，但合同第三条第2项约定，丙方（西航公司）应严格按照工程设计图纸要求进行施工……；合同第四条第3项约定，（施工）内容按工程设计要求，包括了工程施工期间设计图纸全部工作内容……；合同第六条第3项丙方（西航公司）责任和权利5约定，西航公司严格按照施工图纸、图纸说明书规范进行施工，确保工程质量……。这些约定实际上就是对施工单位在施工过程中就施工内容和工程范围进行的原则约定。在这些约定中虽然对安装防火窗没有明确约定，但是中国建筑西北设计研究院对天顺大厦的设计说明中明确要求天顺大厦北立面X层以下均为“甲级防火窗”，这是根据《高层民用建筑防火规范》第4.2.2条规定设计的，属于国家对防火安全的强制性规范要求，任何单位均无权变更。虽然在安装工程施工过程中存在二次设计的问题，但二次设计不能改变原设计图纸的强制性要求，消防设计属于国家强制性要求。《中华人民共和国消防法》第十条第二款规定：“消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准；未经核准的，任何单位、个人不得变更”。《建筑工程消防监督审核管理规定》第七条规定：“施工单位必须按照批准的消防设计图纸施工安装，不得擅自改动”。西航公司在施工中将设计图纸中要求安装的“甲级防火窗”改为70系列铝合金5毫米厚的普通玻璃，没有完全履行合同义务，违反了《建筑工程监督审核管理规定》和《消防法》的强制性规定。对此，西航公司应当承担重新施工的责任。

3、合同附表第6项约定的铝合金防火窗没有安装，西航公司只承担部分的违约金是否妥当

原审判决认定，64平方米防火窗西航公司未安装19毫米厚防火玻璃，存在违约行为，在判决西航公司应全部更换的同时，判令西航公司承担此部分的违约金x×15%=4108.8元，背离了当事人之间关于违约责任的约定。合同第十一条第1项约定，甲丙双方如有违约，违约方应向守约方支付合同价款15%的赔偿金，本案的合同价款是x元，原审判决西航公司承担违约责任4108.8元明显违反合同约定。况且，西航公司违约行为不仅限于此项。合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿的计算方法”。违约金是当事人违反合同义务应当承担的责任，不同的违约形态，给被违约人造成的损失是不同的，不履行、逾期履行等适用不同的违约金，它需要当事人事先在合同中约定，当事人没有约定的，依据法律规定办理。同时违约金的约定可以使当事人预知不履行合同义务的后果，从而使当事人为了避免承担违约金的责任，就必须履行合同义务。违约金的约定可以起到督促当事人严格履行合同义务的目的，如果不履行合同，则必须承担合同约定的违约金。本案中，对违约金的承担数额和比例，当事人双方有明确的约定，即合同价款的15%，合同价款是x元，违约金的数额是x.8元，这是当事人双方的约定。原审判决违约方西航公司承担4108.8元的违约金，明显背离了当事人双方的约定，应当纠正。

另外，在施工设计图纸说明中，明确要求“幕墙跨跃上下层之间，应加设防火隔断”，但西航公司没有按照该要求施工，在安装玻璃幕墙时对玻璃幕墙上下层之间的防火隔断没有安装，致使天顺公司另行找人施工，由此产生的费用x.50元应当由西航公司承担；

西航公司诉讼请求为x元减去应当承担的防火隔断施工费用x.50元，天顺公司应付x.50元。

天顺公司提出清洁费x元、预留预埋费x元，水电费、管理费x元，虽然在合同中也有约定，但由于天顺公司提出的证据不足，原审没有支持，有一定道理。

综上所述，西安市中级人民法院再审判决认为，本案中涉及的铝合金窗、玻璃幕墙工程分包合同系当事人自愿订立，符合法律规定，应为有效合同。该合同一经生效，双方本应诚实恪守，西航公司在施工过程中，违反合同约定，在施工中将合同约定的1770平方米的铝合金推拉窗10毫米厚玻璃改为5毫米厚玻璃，影响了天顺公司整体工程质量，原审认定了这一事实，但对此部分采取在总工程款中核减玻璃差价的办法处理不当，应按合同设计要求重新制作。同时对设计图纸要求的防火工程未履行安装义务，玻璃幕墙上下层之间的防火隔断，由其施工的64平方米防火玻璃没有安装，按照合同法的规定和诚实信用原则西航公司应当进行返工或承担相应的费用，原一审对此判决适当，应予维持。

西航公司的违约行为，在已施工的工程中多处体现，原一、二审均作了认定，但对违约金的承担数额和比例，却没有依据当事人双方明确约定，即合同价款的15%，合同价款是x元，违约金的数额是x.8元，这是当事人双方的约定。原一审判决违约方西航公司承担x.59元，二审判决4108.8元的违约金，明显背离了当事人双方的约定，应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项，第一百八十七条第一款之规定，判决：一、撤销西安市中级人民法院（2005）西民四终字第X号民事判决；二、变更西安市新城区人民法院（2004）新民重字第X号民事判决第一项为：西航公司于本判决生效后90日内将天顺公司北面X层以下（不包括电梯间的窗户）合计416.43平方米重新施工，将其更换为设计图纸要求的甲级防火窗。同时将天顺公司1770平方米的铝合金推拉窗5毫米厚玻璃更换为10毫米厚玻璃；三、变更西安市新城区人民法院（2004）新民重字第X号民事判决第二项为：西航公司应向天顺公司承担未按合同施工的违约金x.8元；四、变更西安市新城区人民法院（2004）新民重字第X号民事判决第三项为天顺公司实际应支付西航公司安装工程款人民币x.50元，以上两项冲抵后天顺公司向西航公司支付工程款x.7元。五、其余维持原判。如未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当同时支付迟延履行金。

再审申请人西航公司不服西安市中级人民法院再审判决，向本院申请再审。西航公司申请再审的主要理由是：一、西安中院（2007）西民再终字第X号民事判决书不顾合同的约定，不以事实为依据，颠倒事实，混淆黑白，造成典型的错案。该院再审判决第二条要求我公司将天顺公司北面X层以下（不包括电梯间的窗户）合计416.43平方米更换为甲级防火窗是错判。理由：1、合同是当事人权利义务的具体全现。我公司与天顺公司订立的合同，其第一条第四款约定：“工程范围：天顺大厦设计施工图中所有铝合金、幕墙。详见附表”。该约定说明了解决当事人之间的争议应以合同约定为准，附表不但是合同的重要组成部分，而且是确认具体施工范围、工程造价、用料标准的直接依据。2、合同附表第4项约定：“产品名称：铝合金推拉窗，数量：1770平方米”。该平方米的数量包括了天顺公司北面X层以下416.43平方米在内，这足以说明，我公司将天顺公司北面X层以下416.43平方米安装成铝合金推拉窗，完全符合合同的要求，合同从未约定我公司在该工程中的制作安装甲级防火窗的义务，只是约定了64平方米76系列的铝合金防火窗。3、我公司是根据天顺公司提供的北立面门窗大样图，并按照双方签订的合同要求进行了二次设计，制作了三方确认的方案设计签图。该图是我公司施工的主要依据。该设计图中对天顺大厦北立面X层以下明确标示为TLC（铝合金推拉窗）。从施工到天顺公司使用及我公司催要工程款、天顺公司支付工程款，天顺公司始终未提出异议。4、甲级防火窗与铝合金推拉窗是完全不同的概念标准，按照国家建设部颁发的甲级防火窗规范要求，甲级防火窗的用材必须是钢制或木制，其造价每平方米700元到上千元不等，而采用合同约定的铝合金推拉窗，每平方米248元。每平方米差价在450元以上，天顺公司是建设单位，为了减少投资，不按建设设计总说明的要求对外签订合同，其造成消防通不过，不能正常营业的后果只能由天顺公司自己承担。2001年6月8日，天顺公司对工程进行了初步验收后，以书面形式给我公司发出通知，提出五项问题，均未提出甲级防火窗或其他防火问题。我公司将工程完善后，正式发函，要求天顺公司正式验收，天顺公司不验收却开始使用。6、设计院是接受天顺公司的委托对天顺大厦进行设计，设计院对天顺大厦所做的设计立面图以及建筑设计总说明，对工程建设单位即天顺公司具有约束力，与我公司无任何关系。我公司是基于与天顺公司的合同关系而成为安装施工的一方。再审判决不依双方合同约定的条款和事实作为审案的依据，否定（2005）西民四终字第X号判决认定的事实和对案件评析，其撤销二审判决是完全错误的。二、西安中院再审判决第二项要求我公司将天顺大厦1770平方米的铝合金推拉窗5毫米厚的玻璃，更换为10毫米厚的玻璃是错误的。1、合同附表第四项约定，铝合金推拉窗规格为70系列，数量1770平方米，单价每平方米248元，金额x元，备注栏写了“同上”。我公司认为“同上”就是指玻璃为洛玻浮法玻璃、型材为西飞牌氧化料和国产玻璃胶，不包括玻璃的厚度，因为玻璃的厚度在双方的招、投标资料中议定就是5毫米厚的玻璃。同时，我公司在合同签订前向天顺公司遵纪守法交工程明细报价单时，70系列铝合金推拉窗价格分析中，明确写明玻璃采用5毫米厚的玻璃。2、在合同履行中，包括2001年6月8日天顺公司对工程的全面初步验收，一直都未对玻璃厚度提出新的要求和异议，不能因为合同备注栏写了“同上”二个字，就认定玻璃厚度为10毫米，70系列推拉窗结构本身就无法安装厚度为10毫米的玻璃。西安中院（2007）西民再终字第X号民事判决在审理中已查明，国家标准和行业标准及陕西省门窗协会亦明确答复70系列铝合金推拉窗不能安装10毫米厚的玻璃，在大量事实和证据面前，仅根据合同附表备注栏“同上”二字，在没有其他法律依据和事实证据支持的情况下，做出要求我公司将1770平方米的铝合金推拉窗5毫米厚的玻璃更换为10毫米厚的玻璃完全是随心所欲，不顾事实和法律规定的错判。三、“防火隔断”不在我公司承包工程款的范围内，是双方争议的焦点之一，双方合同第一条第四项工程范围中没有约定防火隔断由我公司施工。天顺公司在2001年5月25日与他人签订《离火隔断承包合同》，约定6月14日完工。此时申请人对该工程正在施工之中。施工期间，天顺公司直接将此项内容承包他人，显然是天顺公司明知防火隔断不在合同约定的施工范围内而所做的行为。四、申请人根本不存在上述违约责任。再审判决我公司承担违约金x元是错误的。

综上，我公司完全是按合同约定进行施工，不存在违约问题。再审判决认定事实不清，适用法律严重错误。申请人请求省院对本案再审，撤销（2007）西民再终字第X号民事判决书，维持（2005）西民四终字第X号民事判决书。

天顺公司答辩的主要理由是：一、西安中院西民再字第X号民事判决确定西航公司将天顺大厦北立面X层以下（不包括电梯间的窗户）合计416.43平方米重新施工，将其更换为设计图纸要求的甲级防火窗，事实清楚，证据确凿充分。天顺大厦北立面X层以下做安装甲级防火窗，合同约定及设计总说明表述明确，西航公司没有做属于违约违法行为。1、根据分包合同第四条约定，总承包价为x元，价格组成为：材料费、分包工费以及与本工程有关的一切费用。合同价款的调整约定为，合同价提出是经双方充分按照工程实际，现行设计政策，市场风险以及各项规定而确定的，内容按工程设计要求，包括了工程施工期间设计图纸全部工作内容，以直接费，综合间接费，材料差价，税金，利润为计算依据充分考虑到了政策变化及风险等因素，一次性包死，无论任何情况下，不再以任何理由（如多算、少算、漏项等）调整增减工程价格。所以，分包合同确定的价格，确定的工程范围显然包含大厦北立面X层以下做甲级防火窗。2、从分包合同与总承包合同的关系来看，大厦北立面X层以下做甲级防火窗在承包价格和分包工程范围之内，分包合同第六条第三款十四项：该合同条件与甲、乙方大合同有异议时，以大合同条款为准，甲乙双方大合同约定：“承包范围，土建，安装，水电，暖通，动力。设计蓝图范围内（除双方协议外）的全部分包工程。承包方式：包工，包料，保质量，包工期，包安全及设计蓝图范围内总包干”，因此，从附表中注明防火窗64平方米的效力上，其无法对抗甲乙双方之间总承包合同确定建筑设计蓝图确定的内容，而大厦北立面X层以下做甲级防火窗显然在建筑设计蓝图之内。3、从法律强制性规定上，任何人都无权改变消防需要的防火设计，退一步讲，即使改变，也因违反法律强制性规定而无效。二、西航公司所说的合同附表及所谓的“二次风格设计”不能作为其依据，该公司擅自违反对玻璃厚度的承诺，应当重做并承担违约责任。三、防火窗费用西航公司应当承担，建筑设计总说明中明确记载：幕墙上下层之间应加设防火防烟隔断，并填耐火材料。而且防火隔断是做幕墙工程的一个基本的附属工程，因西航公司没有施工，根据公平原则，应当由西航公司施工而未施工的，西航公司当然要承担由此产生的费用。四、正是因为西航公司的恶意违约行为，根据分包合同第十一条约定，违约方应向守约方支付合同价款15万元的赔偿金，西安中院再审判决西航公司向天顺公司承担x元的违约金正确。综上，西航公司再审申请理由不能成立，应予驳回。

本院再审查明事实与原审所查事实基本相同。

本院再审认为，再审申请人与再审被申请人所签订的铝合金窗、玻璃幕墙工程分包合同系当事人自愿签订，符合法律规定，应为有效合同。关于70系列推拉窗玻璃厚度问题，从天顺公司1999年4月9日玻璃幕墙、铝合金门窗议标函显示，铝合金门窗、外窗均采用铝合金窗，窗料均采用铝合金本色，其余铝合金推拉窗均采用70系列5毫米厚国产透明浮法玻璃。但双方所签合同附表第4项备注栏中显示70系列1770平方米的铝合金推拉窗玻璃厚度为“同上”，而“同上”即附表的第3项为铝合金固定窗100系列，玻璃厚度是洛玻浮法10毫米。为此，双方发生争议。西航公司认为70系列推拉窗不能安装10毫米厚的玻璃，附表备注栏“同上”是指玻璃为洛玻浮法玻璃，型材为西飞牌氧化料和国产玻璃胶，不包括玻璃厚度。天顺公司认为应按合同约定安装10毫米厚玻璃，西航公司安装5毫米厚的玻璃属违约。经查双方提供的招投标资料显示，70系列推拉窗玻璃为5毫米厚。根据陕西省建筑设备与门窗协会给西航公司咨询函的答复，70系列铝合金推拉窗窗料如安装10毫米玻璃，其相关参数与标准要求不符，应按照标准要求将玻璃减薄或更换铝合金异型材的系列。国家建筑标准图集《70系列推拉铝合金窗》推荐采用5毫米玻璃。故天顺公司要求西航公司将其改装成10毫米厚玻璃之请求不能成立。原再审判决依合同附表第4项备注栏“同上”为由，判决西航公司将天顺公司大厦1770平方米的铝合金推拉窗5毫米厚玻璃更换为10毫米厚玻璃显属不当。关于铝合金防火窗问题，经本院核查，“甲级防火窗”与“铝合金防火窗”并非同一概念标准，其二者的价格也相差很大。况且双方合同约定只有64平方米铝合金防火窗，对天顺大厦北面X层以下并未约定，西航公司也正是按此面积计算工程造价，天顺公司提出以土建蓝图说明的“甲级防火窗”要求西航公司将天顺大厦北面X层以下全部更换为76系列19毫米厚防火玻璃，因无合同依据不能成立。西航公司在施工过程中未按合同约定对64平方米防火窗安装19毫米厚防火玻璃，其称是由于天顺公司未按约付进度款的原因，经本院查证，不存在天顺公司未按约付款的事实，故此主张不能成立。西航公司对64平方米防火窗的玻璃应按合同约定进行更换，由此造成的损失及违约责任，由西航公司承担。因该违约部分所涉及的工程造价仅为x元，而原审判决以合同总承包价x元的15%确定违约责任显失公平。根据合同约定，违约方应向守约方支付合同价款15%。故西航公司承担合同约定的64平方米铝合金防火窗工程造价的15%的违约金，即x×15%=4108.8元。至于其余面积的防火窗问题，因天顺公司未按建设设计的要求，与西航公司在签订合同时进行明确的约定，其后果自行承担。关于防火隔断是否应在合同价款中扣除问题，经查，该部分在双方所签订的合同里未有约定，天顺公司在2001年5月25日已对此部分和他人签订了《防火隔断承包合同》，故再审判决从天顺公司应付西航公司工程款中扣除此项费用，无事实依据。关于预留预埋、清洁、水电费、酒店消费等费用，西安市中级人民法院再审后，西航公司对此部分未提出主张本院不予审查。综上，西安市中级人民法院再审判决认定事实有误，判决结果不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销西安市中级人民法院（2007）西民再终字第X号民事判决：

二、维持西安市中级人民法院（2005）西民四终字第X号民事判决；

一、二审案件受理费、鉴定费按西安市中级人民法院（2005）西民四终字第X号民事判决所判结果承担。

本判决为终审判决。

审判长张向阳

审判员赵建民

代理审判员王选民

二Ｏ一Ｏ年十二月二十二日

书记员张磊