湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑事裁定书
（2011）州刑二终字第X号
原公诉机关湖南省（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某甲，男，X年X月X日出生于（略），苗族，小学文化，农民，住（略）。因犯盗窃罪于2010年4月13日被（略）人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币（以下币种均为人民币）三千元，因病于2010年5月28日经（略）人民法院决定暂予监外执行。2011年1月5日又因涉嫌盗窃犯罪被（略）公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕。现押（略）看守所。
原审被告人龙某乙，男，X年X月X日出生于（略），苗族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌盗窃犯罪于2010年12月27日被（略）公安局刑事拘留，2011年1月25日被依法逮捕，同年6月29日被（略）人民法院取保候审。
湖南省凤凰人民法院审理湖南省（略）人民检察院指控被告人龙某甲、龙某乙犯盗窃罪一案，于2011年6月14日作出（2011）凤刑初字第X号刑事判决。被告人龙某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
（略）人民法院判决认定，龙某乙、龙某甲伙同吴金乔、龙某、“友”（三人均在逃）等人于2009年10月至2010年12月间，分别盗窃张斌、宋某某等人的摩托车。具体事实如下：
2009年10月24日，龙某乙在（略）沱江镇X街二楼的“甲亦网吧”上网时碰到了吴金桥、龙某、龙某甲（因此次盗窃于2010年4月13日被（略）人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2011年6月15日止）。四人聊天时，吴金桥、龙某说盗窃很有钱，龙某乙提出和他们一起，吴金桥、龙某表示同意。次日凌晨，四人窜至（略）沱江镇田菜垅杨某某家，由吴金桥爬围墙进入杨某某家，并把大门打开，四人进屋后在杨某某家的猪圈旁发现有一辆白色新大洲本田男式摩托车。随后，龙某乙将该摩托车的电线剪断，并由龙某甲按住摩托车的后架，龙某乙、吴金桥、龙某三人扳摩托车的龙某锁。锁扳断后，四人将摩托车推到杨某某家下面的马路上，由龙某乙将摩托车骑走。第二天，龙某乙、吴金桥以2100元卖掉该摩托车。四人各分得赃款500元，剩下100元被四人共同挥霍掉。后经鉴定，被盗摩托车的价值为5031元。
2010年12月21日下午，“友”电话邀约龙某甲一起盗窃摩托车，龙某甲叫龙某乙一起去，龙某乙表示同意。三人在千工坪乡碰面后，一起搭车到（略）沱江镇“自由人网吧”上网。次日凌晨3时许，三人窜至（略）沱江镇民俗园富源超市后面一车库前，发现车库前有摩托车轮印，三人便合力将车库的卷闸门拉开，进入车库后发现停放有五、六辆摩托车，且宋某某的一辆黑色男式两轮豪江牌摩托车只锁龙某锁。随后，三人合力将龙某锁扳断，并合力将车抬出车库，再由“友”用小剪刀剪断电路线，之后由龙某乙发动并搭载龙某甲、“友”一起将摩托车骑到天下凤凰大酒店后面隐蔽的地方停放。次日，龙某乙将该摩托车骑到山江镇，后“友”将摩托车骑走。经鉴定，被盗摩托车的价值为3750元。
2010年12月24日凌晨2时许，龙某甲、龙某乙、“友”及“友”的一个朋友（在逃）四人结伙窜至（略）沱江镇二桥附近金水寨一居民楼院内，发现院内停放有三辆摩托车。四人打算盗窃其中一辆本田战鹰摩托车，但刚一接触报警器就响了，于是四人匆匆跑开。几分钟后，四人发现无人察觉，便再次窜入院内，先合力将张某某一辆黑色铃木牌男式摩托车抬出居民楼，再合力将车龙某锁扳断，并由“友”用小剪刀将电路线剪断，随后“友”的朋友将摩托车开回山江。几分钟后，龙某甲、龙某乙和“友”再次进入该居民楼内，准备盗窃本田战鹰摩托车，报警器再次响起，三人当即逃跑。经鉴定，被盗摩托车的价值为3960元。
原判认定上述事实的证据和材料有：
1、被告人龙某乙、龙某甲的供述与被害人杨某某的陈述相互印证，证明在2009年10月24日晚，二被告人伙同他人盗走被害人家中一辆白色新大洲本田男式摩托车的基本事实；
2、被告人龙某乙、龙某甲的供述与被害人宋某某的陈述相互印证，证明在2010年12月21日，二被告人伙同他人盗走被害人放在车库的一辆黑色男式两轮豪江牌摩托车的基本事实；
3、被告人龙某乙、龙某甲的供述与被害人张某某陈述相互印证，证明在2010年12月24日晚在本县X镇金水寨附近的一居民院内盗走被害人张斌一辆黑色铃木男式摩托车的基本事实；
4、（略）人民法院（2010）凤刑初字第X号刑事判决书，证明被告人龙某甲于2009年10月24日因盗窃被害人杨某某摩托车被依法判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元的基本事实；
5、（略）公安局扣押物品清单、现场照片、现场指认笔录及照片、视听资料经二被告人到庭辨认无异议；
6、抓获经过说明，证明二被告人因形迹可疑被公安干警盘查，并缴获作案工具，后被关押的基本事实；
7、鉴定结论，证明所盗摩托车的价值，二被告人均无异议；
8、户籍证明，证明二被告人均达到刑事责任年龄。
原判认为，被告人龙某乙、龙某甲以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃他人摩托车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人龙某乙作案三起，其中在第一、第二起作案中，起主要作用，价值达8781元，在第三起作案中起次要作用，价值达3960元，盗窃总金额达x元，数额巨大。在审理过程中，被告人龙某乙当庭认罪，并积极退赔，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，在第三起盗窃中起次要作用，应依法从轻、减轻或免除处罚。被告人龙某甲作案二起，均起次要作用，价值达7710元，数额较大，应依法从轻、减轻或免予处罚。但被告人龙某甲因盗窃罪在暂予监外执行期间再犯新罪，应对其实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第七十一条、第七十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人龙某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。并处罚金人民币x元（已交）。被告人龙某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元。原犯盗窃罪尚未执行完毕刑罚五个月零十天，罚金人民币3000元，决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币7000元。
原审被告人龙某甲上诉称，原判量刑过重，请求从轻处罚。
本院审理查明龙某乙、龙某甲伙同他人在（略）城盗窃三辆价值x元的摩托车的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定该事实的证据经原审法院庭审公开列举，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙某甲、原审被告人龙某乙秘密窃取他人数额较大以上的财物，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪过程中，龙某甲、龙某乙均积极实施盗窃行为，均系主犯，应按照参与的全部犯罪处罚。龙某乙参与窃取他人价值x元的财物，数额巨大，其当庭认罪，并积极退赔，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。龙某甲因盗窃杨某某的摩托车被依法判处刑罚，在刑罚执行完毕前，又参与盗窃他人价值7710元的财物，数额较大，应数罪并罚。关于龙某甲提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，龙某甲在原刑罚执行期间，为主窃取他人价值7710元的财物，原判以其系从犯为由对其从轻处罚，量刑已偏轻。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对龙某甲、龙某乙的罪行定罪准确，但认定龙某甲、龙某乙系从犯与事实不符，以致对龙某甲量刑偏轻、对龙某乙量刑畸轻。鉴于“上诉不加刑”的刑事诉讼原则，本院对此不予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（一）项及第（五）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王平
审判员鲁勤练
审判员向力
二0一一年九月一日
书记员杨某
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十条第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》
第二百五十七条第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定：
（一）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；
（二）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；
（三）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；
（四）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。但是人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。
