（略）中级人民法院
刑事附带民事判决书
(2010)郴刑二终字第X号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某乙，男，X年X月X日出生于（略）]。
法定代理人李某丙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。系李某乙之父。
委托代理人雷险峰，嘉禾县东塔法律服务所（略）。
上诉人（原审被告人）张某某（绰号“X”），男，X年X月X日出生于（略）。
辩护人李某丁，广东信而立律师事务律师。
原审被告人彭某某，男，X年X月X日出生于（略）。
原审被告人李某戊，男，X年X月X日出生于（略）。
法定代理人蒋某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，初中文化，住（略）。系被告人李某戊之母。
原审被告人李某己（绰号“X”），男，X年X月X日出生于（略）。
原审被告人肖某某，男，X年X月X日出生于（略）。
嘉禾县人民法院审理嘉禾县人民检察院指控原审被告人彭某某、李某戊、张某某、肖某某犯盗窃罪及原审被告人李某己犯盗窃罪、故意伤害罪一案，于二0一0年八月十三日作出（2010）嘉刑初字第X号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人李某乙、原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人及听取法定代理人、辨护人、委托代理人意见，并就上诉人张某某的辨护人提供的赔偿证据进行庭审质证，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年10月至2009年8月，被告人李某己、彭某某、李某戊、张某某、肖某某伙同他人，秘密窃取他人财物。其中，被告人彭某某参与盗窃作案8次，盗窃财物价值x元；被告人李某戊参与盗窃作案3次，盗窃财物价值x元；被告人张某某参与盗窃作案4次，盗窃财物价值x元；被告人李某己参与盗窃作案4次，盗窃财物价值x元；被告人肖某某参与盗窃作案1次，盗窃财物价值2970元。案发后，被告人李某己于2009年11月18日向公安机关投案自首。原审据以认定上述事实的证据有被害人的陈述、证人证言、现场堪查笔录，价格鉴定结论，公安机关出具的自首材料及被告人的供述等。原审法院认为，被告人彭某某、张某某、李某戊、李某己、肖某某以非法占用为目的，伙同他人，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪过程中，被告人彭某某、张某某、李某戊、李某己、肖某某起主要作用，均系主犯。被告人张某某、李某戊、李某己、肖某某在实施犯罪时未满18周某，被告人彭某某实施查明的第2起、第3起犯罪时未满18周某，有法定从轻或减轻处罚情节。被告人李某己自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人彭某某、李某戊当庭认罪，被告人肖某某案发后已由其亲属代为赔偿了被害人损失且当庭认罪，有酌定从轻处罚情节，依法对被告人彭某某、张某某、李某戊予以从轻处罚；对被告人李某己予以减轻处罚；对被告人肖某某从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控被告人李某己犯故意伤害罪一案证据不足，指控的罪名不能成立，故本院对附带民事诉讼原告人李某乙的附带民事诉讼请求不予支持。据此，对被告人彭某某、张某某、李某戊、李某己适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第三款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人李某己还适用《中华人民共和国刑法》第六十七第一款之规定；对被告人肖某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第三款、第二十六条第一、四款、第四十二条、第五十二条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款之规定，遂判决：一、被告人彭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人李某戊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、被告人李某己犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；五、被告人肖某某犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元；六、继续追缴被告人彭某某、张某某、李某戊、李某己的犯罪所得上缴国库；七、驳回附带民事诉讼原告人李某乙的诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人李某乙及原审被告人张某某不服，均提出上诉。原审附带民事诉讼原告人李某乙上诉称，原审判决未认定被告人李某己犯故意伤害罪及未判决李某己赔偿其经济损失错误，要求二审法院予以改判；原审被告人张某某上诉称，原审认定其参与的第六、七、八次盗窃犯罪事实不清，在共同犯罪中不是主犯，系从犯。
经审理查明，2008年10月至2009年8月，上诉人张某某与原审被告人李某己、彭某某、李某戊、肖某某伙同他人，秘密窃取他人财物。其中，上诉人张某某参与盗窃作案4次，盗窃财物价值x元；原审被告人彭某某参与盗窃作案8次，盗窃财物价值x元；原审被告人李某戊参与盗窃作案3次，盗窃财物价值x元；原审被告人李某己参与盗窃作案4次，盗窃财物价值x元；原审被告人肖某某参与盗窃作案1次，盗窃财物价值2970元。案发后，原审被告人李某己于2009年11月18日向公安机关投案自首。其盗窃事实分述如下：
1、2009年7月23日凌晨3许，上诉人张某某与原审被告人彭某某伙同罗志文窜至嘉禾县X镇X路爱车家园洗车店，撬开卷闸门，盗走店内1台电脑。经嘉禾县价格认证中心鉴定，被盗电脑价值2788元。
证明上述事实的证据有：
（1）、被害人李某报案笔录及陈述，证实其店于2009年7月23日晚电脑被盗的事实经过；
（2）公安机关拍摄的现场照片及公安机关拍摄的指认照片，证实盗窃现场概貌；
（3）嘉禾县价格鉴定中心鉴定结论，证实被盗物品的价值；
（4）原审被告人彭某某及同案人罗志文对盗窃主要犯罪事实相一致的供述；
（5）上诉人张某某在庭审中对共同盗窃电脑事实供认不讳；
2、2009年8月5日凌晨3时许，上诉人张某某与原审被告人彭某某、李某戊伙同同案人罗志文窜至嘉禾县X路众鑫水电器材经营部，盗走店内1台电脑。之后，由罗志文将电脑卖给李某军，得赃款800元。经嘉禾县价格认证中心鉴定，被盗电脑价值2300元。证明上述事实的证据有：
（1）、被害人邓某的报案笔录及陈述，证实其店被盗电脑的时间及经过；
（2）同案原审告人彭某某的现场指认笔录，证实案发现场的地点及概貌；
（3）价格部门的鉴定结论，证实被盗电脑的价值；
（4）证人李某庚的证言，证实收购赃物的经过；
（5）上诉人张某某及原审被告人彭某某、李某戊在公安机关以及在法庭上对犯罪事实供人不讳。
3、2009年8月8日凌晨，上诉人张某某与原审被告人彭某某、李某戊伙同罗志文窜至嘉禾县X路佳信电子电器服务部，盗走店内三捆空调铜管，然后由罗志文将铜管转售他人，所得赃款800元被上诉人一伙挥霍。经嘉禾县价格认证中心鉴定，被盗铜管价值5603元。
证明上述事实的证据有：
（1）、被害人李某辛陈述证实，2009年8月8日早上，发现其经营的佳信电子电器服务部被盗，经清点，丢失3捆铜管，规格8mm铜管39.4公斤，规格12mm铜管39公斤，规格16mm铜管41公斤，铜毛细管6公斤。
（2）、同案人罗志文的供述证实，2009年8月上旬，其与李某己、彭某某、张某某等人在嘉禾县X镇X路一家卖电器设备的店子偷了几捆铜管。约卖了1000余元被其伙分掉了。同时，罗志文对盗窃现场佳信电子电器服务部进行了指认。
（3）、原审被告人李某戊的供述证实，2009年8月，其与罗志文、彭某某、张某某在嘉禾县X路一家店子盗了一大捆铜线和几小捆铜线。铜线是由罗志文和张某某去卖的，卖了800多元，钱被告其一伙分掉了。
（4）、原审被告人彭某某的供述证实，2009年8月的一天凌晨3时许，其与李某戊、张某某等人在一店内盗了2捆铜管。由罗志文负责销赃，卖了800多元，其分了150元。
（5）、被害人李某提供的书证，证实其被盗物品的购买价格；
（6）、嘉禾县公安局现场勘查笔录载明，现场位于嘉禾县X路佳信电子电信服务部，经勘查，该店卷闸门被撬。
（7）、嘉禾县价格认证中心嘉价认证[2010]X号价格认证书，经估价，被盗铜管价值5603元。
4、2009年8月13日凌晨3时许，上诉人张某某与原审被告人彭某某、李某戊伙同罗志文携钢丝钳窜至嘉禾县城拓普电脑科技公司，以撬卷闸门的方式，盗走店内2台方正牌笔记本电脑、1台台式电脑。随后4人在逃跑过程中被公安机关抓获。经嘉禾县价格认证中心鉴定，被盗电脑价值共计9370元。被盗物品被公安机关追回已发还被害人。
证明上述事实的证据有被害人李某壬的陈述、嘉禾县公安局现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、嘉禾县价格认证中心嘉价认鉴[2009]第X号价格鉴定书证实，上诉人张某某及原审被告人彭某某、李某戊对盗窃犯罪事实供认不讳。
5、2008年10月14日凌晨2时许，原审被告人李某己、肖某某伙同同案人罗志文（在逃）、“黑鬼”（身份不详）窜至嘉禾县X路名派理发店，撬开卷闸门，盗走店内一台组装电脑。经嘉禾县价格认证中心鉴定，被盗电脑价值共计2970元。案发后，原审被告人肖某某的亲属已将被盗电脑损失赔偿被害人欧某某。
上述事实，原审被告人李某己、肖某某在原审开庭审理过程中无异议，且有同案人罗志文的供述、有书证赔偿协议、领条、证人李某癸、欧某某的证言、被害人欧某某的陈述、嘉禾县公安局现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、嘉禾县价格认证中心嘉价认证[2009]第X号价格认证书等证据证实；
6、2008年11月份的一天凌晨3时许，原审被告人李某己、彭某某伙同同案人罗志文、“李某利”（身份不详）窜至嘉禾县信用联社附近的夜狼安防专卖店，见该店卷闸门未锁，便潜入店内，盗走一台液晶电脑。经嘉禾县价格认证中心鉴定，被盗电脑价值共计1960元。
上述事实，原审被告人李某己、彭某某在原审开庭审理过程中无异议，且有原审被告人李某己、彭某某及同案人罗志文的供述及指认现场笔录、电脑购销单、被害人黄某某的陈述、嘉禾县价格认证中心嘉价认证[2010]X号价格认证书等证据证实；
7、2008年11月20日凌晨3时许，原审被告人李某己、彭某某伙同同案人罗志文、“李某利”窜至嘉禾县人民医院对面的同仁药店，以撬卷闸门的方式，盗走店内2台液晶电脑。经嘉禾县价格认证中心鉴定，被盗电脑价值共计6840元。
上述事实，原审被告人李某己、彭某某在原审开庭审理过程中无异议，且有被告人李某己、彭某某及同案人罗志文的供述及指认现场笔录、证人黄某某的证言、被害人李某某的陈述、嘉禾县公安局现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、嘉禾县价格认证中心嘉价认证[2010]X号价格认证书等证据证明；
8、2009年1月18日凌晨3时许，原审被告人李某己、彭某某伙同同案人罗志文窜至嘉禾县X路宣和麻将机超市，以撬卷闸门的方式，盗走店内1台液晶电脑。
证明上述事实的证据有被害人周某某的陈述、原审被告人彭某某、李某己及同案人罗志文的供述，禾县公安局现场勘查笔录、现场图、现场照片等证据证实；
9、2009年7月13日凌晨3时许，原审被告人彭某某伙同同案人罗志文窜至嘉禾县X路快乐家居整体厨柜店，以撬卷闸门的方式，盗走店内1台电脑。经嘉禾县价格认证中心鉴定，被盗电脑价值共计2850元。
证明上述事实的证据有被害人李某某的陈述，原审被告人彭某某及同案人罗志文的供述，现场指认笔录，价值鉴定结论等证据证实。
另查明，在二审诉讼期间，上诉人张某某通过其父亲张光平于2010年9月17日独自赔偿了其共同参于的第一、二、三（原审认定的第六、七、八）次三被害人的全部经济损失。三被害人均书面请求对上诉人张某某从宽处理；上诉人张某某生于X年X月X日，原审被告人彭某锋生于11月18日，原审被告人李某戊生于X年X月X日，原审被告人李某己生于X年X月X日，原审被告人肖某某生于X年X月X日。上诉人张某某及原审被告人李某戊、李某己、肖某某犯罪时均未满18周某。案发后，原审被告人李某己于2009年11月18日到公安机关投案，如实供述了盗窃犯罪事实。上诉人张某某在二审期间通过其亲属向本院交纳罚金5000元。证明上述事实的证据有三被害人的收款收据及请求对上诉人张某某从宽处罚的书面意见，上诉人张某某及原审各被告人的户籍证明，公安机关关于原审被告人李某己的自首证明以及本院开具的罚款收据。
又查明，原公诉机关指控原审被告人李某己故意伤害上诉人李某乙致重伤的事实，所列证据有：（1）、被害人李某乙的陈述证实多次与原审被告人李某己打架并指认将其伤害的人就是李某己；（2）、证人李某丙、周某根据上诉人李某乙的陈述证实是李某己伤害了李某乙；（3）、原审被告人彭某某及罗志文根据原审被告人李某己的谈话证实是原审被告人李某己伤害了上诉人李某乙。但原审被告人李某己在公安机关及庭审中均否认伤害了上诉人李某乙。原公诉机关对原审判决未予认定原审被告人李某己犯故意伤害罪没有提出抗诉。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某及原被告人彭某某、李某戊、李某己、肖某某以非法占用为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，其中上诉人张某某参与共同作案4次，盗窃数额x元；原审被告人彭某某参与共同作案8次，盗窃数额x元；原审被告人李某戊参与共同作案3次，盗窃数额x元；原审被告人李某己参与共同作案4次，盗窃数额x元；原审被告人肖某某参与共同作案1次，盗窃数额2970元。上诉人张某某及原审被告人彭某某、李某戊、李某己盗窃数额巨大，被告人肖某某盗窃数额较大。其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪过程中，上诉人张某某及原审被告人彭某某、李某戊、李某己、肖某某起主要作用，均系主犯。上诉人张某某、李某戊、李某己、肖某某在实施盗窃犯罪时均未满18周某，应依法从轻或减轻处罚。原审被告人李某己自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可依法对其从轻或减轻处罚。上诉人张某某上诉称参与第六、七、八（本判决认定的第一、二、三）盗窃犯罪事实不清，经查，根据被害人李某某、邓某某、李某某的陈述，同案人彭某某、李某戊、罗志文对主要犯罪事实的供述以及上诉人张某某在公安机关、一审庭审中的供述，足以认定上诉人张某某参与上述盗窃犯罪行为；上诉人张某某上诉称其在共同盗窃犯罪中系从犯，经查，张某某在盗窃作案过程中与其他同案人共同配合、积极参与作案，起主要作用，是主犯。故其上诉理由不能成立，本院不予采信。鉴于上诉人在二审诉讼期间通过其亲属全部赔偿了被害人的经济损失及向本院交纳罚金，认罪态度好，且取得了被害人的谅解，犯罪时未满18周某，应依法对其从轻或减轻处罚。公诉机关指控原审被告人李某己犯故意伤害上诉人李某乙致重伤，除上诉人李某乙陈述与原审被告人李某己经常相互报复性打架以及指认其伤系原审被告人李某己所致外，没有其他直接证据证实。故原审法院以证据不足、认定原公诉机关指控原审被告人李某己犯故意伤害罪不能成立是正确的。据此，上诉人李某乙上诉要求原审被告人李某己赔偿其经济失没有法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采信。原判认定上诉人张某某等人犯盗窃事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，对原审被告人彭某某、李某戊、李某己、肖某某，量刑适当。但由于上诉人张某某在二审诉讼中提供新的从轻量刑证据，结合其犯罪时未满18周某，依法在一审判决对其量刑的基础上从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持嘉禾县人民法院（2010）嘉刑初字第X号刑事判决第一、三、四、五、六、七项以及第二项中对被告人张某某犯盗窃罪的定罪部分的判决；
二、撤销嘉禾县人民法院（2010）嘉刑初字第X号刑事判决书第二项对被告人张某某的量刑部分的判决；
三、上诉人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月。并处罚金五千元（已交纳）。
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月13日起至2012年2月12日期止）。
本判决为终审判决。
审判长王洪
审判员段贤礼
审判员刘继根
二○一○年九月三十日
代理书记员曹江
附本判决书所适用法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的
全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第十七条已满十六周某的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周某不满十八周某的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
