原告李某某，男，
委托代理人黄某，河南紫弦（略）事务所（略）。
被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司。住所地：天津市塘沽区广州道X号。
法定代表人蔡某某，该公司经理。
委托代理人纪某某，男，
委托代理人赵某某，男，
原告李某某与被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司（以下简称：中建六局五公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2009年8月28日作出（2007）罗民初字第X号民事判决后，中建六局五公司不服，提出上诉，河南省信阳市中级人民法院以（2010）信中法民终字第X号民事裁定，将本案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，李某某及其委托代理人黄某、中建六局五公司的委托代理人纪某某、赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某某诉称，2005年2月，中建六局五公司将其承建的部分工程分包给我承建，工程竣工后，被告共欠我工程款130余万元。在原一审法庭调查结束前，我已将诉讼请求变更为要求被告给付所欠工程款135万元及其利息。
被告中建六局五公司辩称，未将工程分包给原告，原告在其NO.12项目部所做的零散工程，款已付清，不欠原告工程款。原告无任何建筑施工资质，仅是NO.12项目部所雇用的部分民工联合体的负责人，也是该项目部雇用的施工人员之一，原告代表民工联合体主张权利，主体资格存在瑕疵，原告及民工联合体与我们只是事实劳动关系。招投标及中标后与业主签订合同及开工准备和投资均由我们完成，与原告无关。在施工中，原告及民工联合体按NO.12项目部的指令和要求完成一定的工作任务，并接受管理和监督，同时我们在施工中也向民工联合体购买了一些建筑材料，租用了民工联合体的部分施工机械。在竣工后，是我们向业主交纳质保金、维修费用，向国家缴纳建筑税和营业税，这些情况表明原告民工队只承担了部分劳务，向我们供应少量材料、投入部分机械，原、被告之间是劳务关系，不是工程分包关系，原告只可取得与其相关的人工费、所提供的材料费、机械费及少量的人工费附加，其他费用属我们的营业成本及收入，原告无权计取。我们已向原告预付了x元，双方决算时应多退少补，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2004年12月28日，中建六局五公司与河南省叶集至信阳高速公路建设有限公司就西部开发通道西安至合肥公路河南省叶集至信阳高速公路沿线房屋建筑工程第YXFJ-l2合同段签订施工合同协议书，由中建六局五公司以x元的中标价承建该工程，该合同段建筑面积为x，单体建筑包括综合楼、维修车库、加油站等。工程工期为9个月。2005年2月17日(农历正月初九)，原、被告口头约定，被告以包工包料的形式将该工程的综合楼交与原告施工，所有责任由原告承担(被告称价款为550元/m2，原告却称其没有同意该价款）,被告按其与业主的工程量分期分批付款。当年2月20日，原告组织人员及铲车、吊车、提升机等机械设备以李某某、李某锋施工队名义进场施工。在施工过程中，被告将该综合楼部分工程量包给他人施工，而将加油站、车库、房屋室外工程等部分工程交与原告施工。但就价款原、被告说法不一，均没有提供有力证据佐证。工程于2005年11月竣工并验收，2005年12月6日，叶集至信阳高速公路通车，该工程被交付使用。原告以借、支、收人工费、工程款等名义从被告处领得x元。2007年元月31日，被告项目部给原告出具委托支付书，该支付书载明:“河南省信阳至叶集高速公路有限公司:我项目部特委托李某某同志在我标段保留金中暂支付人民币玖拾万元整。”原告持该委托支付书索款未果，遂提起诉讼。
河南省信阳市中级人民法院裁定将本案发回重审后，依被告对工程价款进行重新鉴定的申请，根据原、被告均认可原告完成了综合楼室外工程、车库工程、泵房工程、加油站等土建工程量的事实，我院委托具有法定资质的河南日新工程造价咨询有限责任公司对原告所施工的工程价款进行了决算，河南日新工程造价咨询有限责任公司于2010年12月13日出具了《叶信高速公路N12标段合同房建工程及附属工程决算司法鉴定》，该鉴定认定的工程造价为:实体工程：综合楼x.28元，室外工程x.74元，车库工程x.43元，泵房工程x.76元，加油站工程x.76元,上述实体工程价款中含利润x.07元；其他协议项目：电器安装、给排水、消防工程协议价x元、水池、除油池、污水处理土建部分、花池天桥连接、高杆灯花池协议价x元、外墙漆协议价x元、室外工程中李某舟施工部分工程款-x元、原告使用总承包方机械费-x元、原告水电费-x元，，上述工程价款共计x.97元。被告认为由于原、被告系劳务关系，故原告只可以取得与其有关的人工费、所提供材料费、所提供的机械费及少量人工费附加，其他费用均应归被告享有。被告提出应扣原告用被告20吨的木材摸板费x元和搅拌机一台，价值5万元，原告不予认可。被告为此提供李某洲证明，说明被告项目部从郑州运两车(车位10吨)方木、模板，并提供承运单位为姬树飞的货运协议复印件(无托运单位签名)，显示从郑州装12吨木材到罗山县卸货，被告据此说明借给原告用的新模板和新、旧均有的方木二车共20吨，原告没有还。原告称运、收的木材其不清楚，其只借用过被告旧模板1车3吨左右重，其用后已还与被告，但没有提供证据佐证；原告不承认拉被告搅拌机一台，被告未提供提供证据证明；原告提出其自购水泥329吨(320元/吨)与364个垛砖(40元/垛)计款x元，应由被告给付，被告则不予认可。原告以因证据上的原因而撒回对该水泥和砖的诉请,被本院依法准许。
另查明，原告无相应的建筑施工企业资质;原告在施工中，被告项目部工作人员谷彦军曾多次给原告施工队下达变更通知；2008年8月28日，被告项目部与李某某、李某锋施工队签订了责任书，载明了该日至9月18日，该施工队应完成的工程量及施工内容，让该施工队合理安排劳动力以完成工作内容，若造成了责任损失，由该队负责；李某锋系李某某的合伙人，在诉讼中，李某锋声明其投资已收回，本案的债权债务由李某某享有和负担;原告在施工中提出有垫资，但原、被告对垫资款数额说法不一，均未提供证据佐证;原告在施工中租赁杨某等人的装载车，杨某雇请杨某某为驾驶员，杨某某在施工中将民工刘某碾死，原告先行付死者亲属x元，后河南省光山县人民法院以(2005)光民初字第X号民事判决书判决杨某等偿付原告该垫付款，原告以此认为施工中的风险责任亦已由其负担，被告则称该事故本应由车主和司机承担，原告虽垫付赔偿款，但已行使了追偿权。
法庭辩论终结后，被告提出河南日新工程造价咨询有限责任公司的司法鉴定对管理费用、综合费用、附加人工费、安全文明费等没有单列说明，要求鉴定机构重新作出鉴定，该鉴定机构于2011年8月9日出具《信叶高速公路N12标段合同房建工程及附属工程费用明细表》，但该表只说明上述有关费用均包含在原鉴定中，被告亦不能提供证据或依据说明上述费用应由其计取；原告则认为法庭辩论已终结，被告不应再申请鉴定，且鉴定结论所包含的工程全是其完成的工程，上述有关费用理应全由其计取，鉴定人在庭审中也已说明如果原、被告双方就上述费用不能协商一致，则应以鉴定结论为依据。
上述事实，有当事人陈述，证人证言，西部开发通道西安至合肥公路河南省叶集至信阳高速公路房建工程施工合同协议书，委托支付书，收支工程款条，《叶信高速公路N12标段合同房建工程及附属工程决算司法鉴定》，2011年5月9日被告的申请，《信叶高速公路N12标段合同房建工程及附属工程费用明细表》等证据在卷佐证，并经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原告李某某组织人员将被告承包的部分工程施工完毕，其向被告主张权利，主体适格。本案的性质是建设工程分包合同还是劳务承包关系的问题是双方争议的主要焦点之一。本案原、被告虽没有签订书面协议，但双方开始口头约定被告以包工包料的形式将综合楼等工程交与原告施工，所有责任由原告负担，按工程量分期分批支付报酬。在实际施工中，被告就工程量等曾给原告施工队下达责任书，让原告安排劳动力按期完成任务，并就原告施工内容曾多次下达变更通知，说明对原告的施工质量及期限的要求，原告的工作内容明确且具有一定的独立性。再结合原告组织人力及机械设备，完成了部分综合楼工程及泵房等工程任务并交付使用，以及原告承担了施工中损害赔偿的风险责任等情况，可看出原告的施工内容超出了劳务承包只提供劳务的范围，综合施工情况分析，原、被告之间的关系符合建筑工程分包合同的特征。但是被告将其承包的工程分包给没有资质的企业施工，违反法律强制性规定，其之间的工程分包合同属无效合同。鉴于原告将其所分包的工程完成并已实际交付使用，被告应按工程量折价补偿给原告。在综合楼、室外工程、车库工程、泵房工程、加油站等五项工程的土建部分中原、被告虽均提供有原材料，因是原告所施工完成，故该原材料所取的费用均由原告享有。由于工程价款中含有利润x.07元，该利润与原告所主张的利息均属无效合同的损失范固，应从工程价款中分离出来按过错责任予以承担。至于被告提出原告应得款项中应扣减原告借其20吨的木材模板的费用x元和原告拉被告搅拌机一台的问题，由于被告提供的证据佐证不了木材、模板的数量、质量，原告虽称借用过一部分，又称还了；被告又无证据证明原告拉搅拌机的事实，就目前证据，本院无法进行具体数量认定，被告若有证据可另行主张权利，综上，根据鉴定部门的决算书和双方认可的增减款项以及原告已支领的款项，被告应折价补偿与原告x.90元（x.97元-x.07元-x元）；原告撤回其主张自购x元的水泥和砖的诉请，是其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以认可。原告不具备相应资质而进行施工，被告将工程分包与没有资质的原告施工，均有过错，本院酌定被告承担70过错责任，原告承担70过错责任，鉴于原告已将分包工程施工完毕并交付使用，被告未付清原告的工程款项的事实，被告赔偿原告的利润损失为x.35元（x.07元×70%）和应付原告工程款项的利息损失的70%。关于计算利息损失标准及起止时间问题由于双方均没有证据佐证，亦没有提交实际竣工日期，可从叶集至信阳高速公路通车之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。至于被告提出相关费用没有单列说明，应由其计取，但其没有提供相应证据证明，被告若有新证据，可另行举张权利，且司法鉴定的是原告所施工完成的工程，本案属分包关系，原告所完成的工程相关费用理应由原告计取，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，经本院审判委员会研究并决议，判决如下：
一、被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司于本判决生效之日起十日内折价补偿原告李某某工程款x.90元，并赔偿原告李某某利润损失x.35元及x.90元利息损失的70%(从2005年12月6日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。
案件受理费x元，财产保全费5000元，评估费x元，鉴定费x元，合计x元（上述款项中鉴定费x元已由被告预交，其余款项已由原告李某某预交），由原告负担x元，被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长杨伯强
审判员张胜旺
审判员黄某林
二0一一年九月八日
书记员陈玛铃（兼）
