上诉人（原审原告）吴某某，男。

上诉人（原审原告）谢某某，男。

上诉人（原审原告）徐某甲，男。

上诉人（原审原告）程某某，男。

上诉人（原审原告）林某某，男。

上诉人（原审原告）陈某乙，男。

上诉人（原审原告）钟某某，男。

委托代理人林某某（受吴某某、谢某某、徐某甲、程某某、陈某乙、钟某某共同委托），男。

被上诉人（原审被告）陈某丙，男。

委托代理人荣某某，男。

原审第三人无锡市联众出租汽车有限公司。

法定代表人陈某丙，该公司董事长。

委托代理人徐某丁，该公司股东。

上诉人吴某某、谢某某、徐某甲、程某某、林某某、陈某乙、钟某某因与被上诉人陈某丙、原审第三人无锡市联众出租汽车有限公司（以下简称联众公司）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院(2009)北民二初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年12月31日、2011年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人吴某某（第二次开庭未到庭）、徐某甲、程某某以及上诉人谢某某、陈某乙、钟某某的共同委托代理人兼上诉人林某某，被上诉人陈某丙的委托代理人荣某某，原审第三人联众公司的委托代理人徐某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴某某、谢某某、徐某甲、程某某、林某某、陈某乙、钟某某一审诉称：2002年3月陈某丙骗当联众公司董事长后，存在种种违法违规及违反公司章程某侵权行为，2006年度被税务部门罚款x.20元及加收滞纳金3100.94元[详见（2006）地税稽罚字第X号无锡市地方税务局稽查局税务行政处罚决定书、锡地税稽处（2006）X号税务处理决定书]，要求判令陈某丙赔偿上述款项给联众公司，并承担本案诉讼费用。

陈某丙和联众公司一审均辩称：2006年度联众公司被税务部门处罚是因为联众公司在2004年向每个股东发放养老金和误工补贴，但联众公司在2004年发放养老金和误工补贴是董事会经绝大多数股东同意的，是公司行为，陈某丙是执行集体决定履行职责，未违反章程某侵害公司利益，不应承担赔偿责任，请求驳回吴某某等人的诉讼请求。

经审理查明：2001年3月22日，联众公司经无锡市工商行政管理局注册登记成立，注册资金20万元，董事长王惠康，公司设有董事会和监事会。2002年6月，联众公司董事长变更为陈某丙。2004年4月15日，联众公司向股东发放《发扬民主征求股东意见》表，主要载明“2001年度至2003年度共计补贴每位股东养老金x元”，有17名股东签字同意，武杰、胡剑荫、林某某3名股东签字不同意。同日，联众公司向股东发放《发扬民主征求股东意见》表，主要载明“2002年度股东误工补贴3000元”，有17名股东签字同意，武杰、胡剑荫、林某某3名股东签字不同意。

2005年6月10日，无锡市地方税务局稽查局（以下简称地税局）作出（2005）地税稽二罚告字第X号《税务行政处罚事项告知书》，主要内容载明“联众公司2004年度已扣未缴个人所得税x.40元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条的规定，已造成不缴或少缴已扣税款行为；少扣缴个人所得税x.60元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定，已造成未依照法律、行政法规规定代扣代缴税款行为，现根据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，对联众公司的上述行为分别处以罚款x.40元和x.80元。”2005年6月16日，联众公司向地税局申请听证。2006年12月15日，地税局作出（2006）地税稽罚字第X号《税务行政处罚决定书》，主要内容载明“一、违法事实：联众公司2004年度以‘会议误工补贴’、‘养老金’及‘养老金补贴’等名目向20名股东发放其他所得32万元，未代扣代缴个人所得税x.60元，已扣未缴个人所得税x.40元。二、处罚决定：…根据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，对联众公司不缴或少缴已扣税款行为处以罚款x.40元。…对联众公司未依照法律、行政法规规定代扣代缴税款行为处以罚款x.80元。”同日，地税局作出锡地税稽处（2006）X号《税务处理决定书》，主要内容载明“…二、处理决定：1、…查补个人所得税x.40元，责成补扣缴个人所得税x.60元。2、根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第六十三条规定，对已扣未缴个人所得税x.40元，加收滞纳金3100.94元。”

根据吴某某等人向一审法院提供的2008年10月16日和10月23日“联众公司监事会”材料、2008年10月27日“联众公司监事会扩大会议”材料、2008年10月6日（陈某乙提交）联众公司监事会申请书、2009年4月3日联众公司董事会申请书、2009年8月24日（陈某乙、程某某、陈某福三人提交）联众公司董事会材料、2010年1月4日“联众公司特别股东大会”材料中，均未提及要求陈某丙赔偿2006年度被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元给联众公司的事宜，也未请求联众公司董事会或者监事会向法院提起要求陈某丙赔偿上述罚款及加收的滞纳金给联众公司的诉讼。

吴某某等人在二审中申请证人李达进到庭作证，但李达进所作证词及其出具的情况说明中未明确要求陈某丙赔偿2006年度被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元给联众公司的事宜，也未请求联众公司董事会或者监事会向法院提起要求陈某丙赔偿上述罚款及加收的滞纳金给联众公司的诉讼。

2009年2月11日，无锡市公安局北塘分局作出锡公北经字（2009）X号《立案告知单》，对陈某丙、徐某丁职务侵占一案正式立案，至今未结案。

上述事实，有以下证据在卷佐证：《发扬民主征求股东意见》表、（2005）地税稽二罚告字第X号《税务行政处罚事项告知书》、（2006）地税稽罚字第X号《税务行政处罚决定书》、锡地税稽处（2006）X号《税务处理决定书》、2008年10月16日和10月23日“联众公司监事会”材料、2008年10月27日“联众公司监事会扩大会议”材料、2008年10月6日（陈某乙提交）联众公司监事会申请书、2009年4月3日联众公司董事会申请书、2009年8月24日（陈某乙、程某某、陈某福三人提交）联众公司董事会材料、2010年1月4日“联众公司特别股东大会”材料、李达进出具的情况说明、锡公北经字（2009）X号《立案告知单》、一审和二审庭审笔录等。

原审法院认为：股东代表公司利益提起诉讼前，应当将诉讼事项告知公司，并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼。公司董事会和监事会拒绝或者在合理期限内不提起诉讼的，股东可以代表公司利益诉讼。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，股东在提起代位诉讼的时候应慎重行使权利，并且应当先穷尽内部救济手段，结合本案的情况看，联众公司是设立董事会和监事会的有限责任公司，本案原告吴某某等7名股东代表公司利益提起诉讼，应当在起诉前将事项告知公司，并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼。本案原告提供的证据不能证明原告在起诉前已经穷尽内部救济原则，先行提请董事会或监事会提起诉讼，因此原告的起诉不符合我国《公司法》第一百五十二条规定的提起股东代位诉讼的法定条件，原告的起诉应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百二十八条、第一百四十条第（三）项之规定，裁定：驳回吴某某、谢某某、徐某甲、程某某、林某某、陈某乙、钟某某的起诉。

吴某某、谢某某、徐某甲、程某某、林某某、陈某乙、钟某某不服原审裁定，向本院提起上诉称：1、公司法第152条对本案不适用，本案案由应该是董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷，适用的法律应该是公司法第153条。2、2005年联众公司被税务局查处后，陈某丙对股东封锁消息，并告到省里。听证会后2006年被依法处罚，陈某丙继续封锁消息并诬传嫁祸股东举报所致。2008年至今上诉人已向董事会、监事会多次提出税务处罚事但未理睬。2010年9月25日，联众公司又被锡地税稽处（2010）X号、锡地税稽罚（2010）X号处罚，明确陈某丙伪造了2002年至2009年所有的公司帐册，且公安经侦已对陈某丙、徐某丁以职务侵占刑事立案。陈某丙故意、恶意、特意税务违法坚定不移，根据民法通则第四十九条第二款、第六款、公司法第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十二条“不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的”等相关规定，为避免公司损失被恶意继续扩大，请求二审法院支持上诉人一审中的诉讼请求。

陈某丙和联众公司均答辩称：一审裁定正确，请求二审维持。

二审争议焦点是：1、本案的案由是董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷还是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。2、吴某某等人提起诉讼是否符合我国《公司法》第一百五十二条的规定。3、陈某丙作为联众公司董事长是否要对联众公司被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元承担赔偿责任。

本院认为：首先，关于本案的案由问题。董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷是指公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程某规定，损害股东利益而与公司股东间发生的纠纷。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程某规定，给公司造成损失的，或者控股股东、实际控制人损害公司利益时，其与公司间发生的赔偿纠纷。本案中，由于吴某某等人在一审中诉称的是陈某丙骗当联众公司董事长存在违法侵权行为、要求判令陈某丙赔偿联众公司于2006年度被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元，而不是要求陈某丙赔偿吴某某等人上述罚款及加收的滞纳金，根据吴某某等人的该诉称，其系认为陈某丙损害公司利益应赔偿给公司而不是赔偿给股东，因此，本案的案由应定为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷，本案应适用我国《公司法》第一百五十二条的规定而不是第一百五十三条的规定。

其次，根据我国《公司法》第一百五十二条的规定：公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程某规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事如有上述行为，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，吴某某等人认为陈某丙存在违法侵权行为、要求其赔偿联众公司于2006年度被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元，但根据吴某某等人向一审法院提供的2008年10月16日和10月23日“联众公司监事会”材料、2008年10月27日“联众公司监事会扩大会议”材料、2008年10月6日（陈某乙提交）联众公司监事会申请书、2009年4月3日联众公司董事会申请书、2009年8月24日（陈某乙、程某某、陈某福三人提交）联众公司董事会材料、2010年1月4日“联众公司特别股东大会”材料中，均未提及要求陈某丙赔偿2006年度被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元给联众公司的事宜，也未请求联众公司董事会或者监事会向法院提起要求陈某丙赔偿上述罚款及加收的滞纳金给联众公司的诉讼。吴某某等人在二审中申请证人李达进到庭作证，但李达进所作证词及其出具的情况说明中未明确要求陈某丙赔偿2006年度被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元给联众公司的事宜，也未请求联众公司董事会或者监事会向法院提起要求陈某丙赔偿上述罚款及加收的滞纳金给联众公司的诉讼。另外，联众公司在2006年度就被税务部门罚款x.20元及加收了滞纳金3100.94元，而吴某某等人迟至2009年11月9日才向一审法院提起要求陈某丙赔偿上述罚款及加收的滞纳金给联众公司的诉讼，吴某某等人的这一诉请不属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，因此，一审法院认定吴某某等人的起诉不符合我国《公司法》第一百五十二条规定的提起股东代位诉讼的法定条件，并无不当。

第三，关于陈某丙作为联众公司董事长是否要对联众公司被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元承担赔偿责任问题。正如前面所述，由于吴某某等人的起诉不符合我国《公司法》第一百五十二条规定的提起股东代位诉讼的法定条件，属于程某审查问题，而吴某某等人要求陈某丙作为董事长对联众公司被税务部门罚款x.20元及加收的滞纳金3100.94元承担赔偿责任的问题，属于实体审查问题，因此，本案对此问题不作理涉，待吴某某等人的起诉符合我国《公司法》第一百五十二条规定的提起股东代位诉讼的法定条件时再作审查。

综上，吴某某等人的上诉请求不能成立，原审裁定正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长彭国顺

代理审判员陆晓燕

代理审判员龚甜

二O一一年一月十四日

书记员张一华