原公诉机关江某省信丰县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某某(绰号“X”)，男，福建省诏安县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。

上诉人（原审被告人）何某甲，男，江某省定南县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。

原审被告人肖某某，男，江某省信丰县人，汉族，小学文化。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年5月1日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。

原审被告人李某某，男，江某省定南县人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年8月10日被刑事拘留，同月25日被取保候审。

原审被告人何某乙，男，江某省定南县人，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年8月18日被取保候审。

原审被告人江某某，女，贵州省镇远县人，苗族。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年6月13日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。

江某省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人张某某、何某甲、肖某某、李某某、何某乙、江某某犯非法经营罪一案，于2010年11月5日作出（2010）信刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某某、何某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2006年冬，被告人张某某邀何某甲做假烟生意。此后，何某甲从张某某处购进假烟。2007年3月，何某甲在信丰找销路时结识了被告人肖某某，于2009年1月始，被告人肖某某与何某甲合伙做假烟生意，并从张某某处进货，后因两人产生矛盾，肖某某便单个做假烟生意，并分别从张某某和“徐老板”处进货。之后，被告人李某某又通过被告人何某乙给被告人张某某联系，合伙做假烟生意。在经营过程中，为了方便交易，张某某要求被告人江某某及何某英为其办理银行账户，被告人江某某明知被告人张某某让其开办银行卡系用于经营假烟生意，仍予办理。何某甲经营数额为x元（其中与肖某某合伙经营数额为x元），肖某某经营数额为x元（含与被告人何某甲合伙经营数额），李某某、何某乙共同经营数额为x元，张某某经营数额为x元。

原判认定上述事实，有证人何X华、李X英、陈X生、王X忠、吕X妹等人的证言，辨认笔录，扣押物品清单，银行存款凭条等证据证实。且各被告人在法庭上对上述事实也无异议。

原审法院认为，被告人张某某、何某甲、肖某某、李某某、何某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，张某某、何某甲情节特别严重，肖某某、李某某、何某乙情节严重，其行为均已构成非法经营罪；江某某明知张某某经营假烟生意，仍配合其办理银行卡业务，系张某某非法经营犯罪之共犯，其行为亦构成非法经营罪。张某某等六被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚，肖某某、李某某、何某乙自愿缴纳了罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑；江某某系从犯，依法应当减轻处罚，并也可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条，第七十三条第一、二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。三、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。五、被告人何某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。六、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

张某某上诉提出：1、原判认定他构成非法经营罪错误，他的行为构成生产、销售伪劣产品罪；2、原判量刑过重。

何某甲上诉提出：1、他不属于情节特别严重；2、原判量刑过重。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。

关于对张某某、何某甲的行为的定性问题，现有的法律依据有：1、刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品，销售金额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑并处罚金；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；2、刑法第二百一十三条规定，假冒注册商标犯罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒注册商标，非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，属于情节特别严重。3、刑法第二百二十五条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品数额在25万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，属于情节特别严重；第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

本院认为，上诉人张某某、何某甲经营假烟这种伪劣产品，张某某的经营数额为48万余元，何某甲的经营数额为27万余元，两人的行为都同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪。根据两人犯罪涉及的数额，如果认定为生产、销售伪劣产品罪，应处二年以上七年以下有期徒刑并处罚金；如果认定为侵犯知识产权犯罪，则属于情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金；如果认定为非法经营罪，则属于情节特别严重，应处五年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。三罪相比较，显然非法经营罪为处罚较重的犯罪。因此，原审对张某某、何某甲以非法经营罪定罪处罚符合法律规定。张某某就原判定罪问题以及何某甲就原判认定量刑幅度问题提出的上诉意见与法律规定不符，不能成立。

张某某、何某甲犯非法经营罪，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。原审在两人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据两人的犯罪数额，鉴于两人自愿认罪，对其分别判处五年六个月有期徒刑并处罚金、五年有期徒刑并处罚金，分别属于极大程度和最大程度的从轻处罚，罪刑相适应。两人提出原判量刑过重的上诉意见于法无据，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长黄某萍

审判员廖美春

审判员曾小育

二○一一年一月十八日

书记员梁燕