广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第X号

上诉人（原审被告）何某某，男，汉族，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。

委托代理人何某军，广东沧江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）蔡某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

委托代理人张学明，广东三良律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）高明市杨梅建筑工程公司。住所：佛山市高明区X镇建委内。

法定代表人林某某，经理。

上诉人何某某因建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2002）明民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决查明：2002年1月11日原告与被告何某某签订砌石渠包工合同一份，由原告按图纸要求完成车面排灌渠砌石渠和一监区污水池砌挡土墙，并负责修垫基坑和回填土方。原告包工但不包料，单价为24元每立方米，以实际已做方数确定总立方数，并约定质量要求为优良，按质量等级确定支付的价款，即如验收后质量为优良的，则被告何某某支付全额价款给原告，如质量为合格，则只支付85%的价款给原告。合同履行过程中，原告未履行回填土方的义务。被告何某某共支付了（略）元给原告，但原告认为被告应支付（略）.7元，于是以被告何某某挂靠被告高明市杨梅建筑工程公司为由，向法院起诉，请求判令被告何某某支付价款（略）元，被告高明市杨梅建筑工程公司对上述债务承担补充清偿责任。

原审判决认为：原、被告采取包工不包料的承包方式，即原告仅提供劳力，故原、被告签订的砌石渠包工合同是一份劳务合同，依法有效。而原告是直接对被告何某某负责，与被告高明市杨梅建筑工程公司不存在合同关系，故对原告主张被告高明市杨梅建筑工程公司承担补充清偿责任的诉讼请求，不予支持；原告与被告何某某对总劳务费存在争议，也没有进行正式结算，被告何某某在证据1上表示总劳务费为（略）.5元，原告主张总劳务费为（略）.7元，但原告未能提供证据证明，故应认定总劳务费为（略）.5元。被告何某某主张按合同约定，由于工程质量仅为合格，故只支付85%的劳务费给原告。因双方均未提供该工程的验收报告，且合同约定的质量要求项下有四条具体情形，被告何某某也未能证明原告在履行合同中违反了上述情形，故对被告何某某认为质量未达优良的主张，不予采信。被告何某某提出原告未完成回填土方的义务，应从总劳务费中扣除回填土方的款项，由于被告何某某未提出该诉讼请求，不予审理。经庭审核对，原告已收取劳务款（略）元，故被告何某某应支付（（略）.5-（略））=（略）.5元劳务费给原告，对原告的该诉讼请求，应予以支持。对诉请超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条的规定，判决：一、被告何某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付（略）.5元劳务费给原告蔡某某；逾期支付，则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1109元，由原告蔡某某承担305元，被告何某某承担804元。

宣判后，何某某不服，向本院提出上诉称：一审判决认为“双方都未提供该工程的验收报告，且合同约定的质量要求项下有四条具体情形，故对被告何某某认为质量未达到优良的主张，不予采信”，这是错误的。一、本案双方争议的焦点不是“质量是否未达到优良”，而是“质量是否达优良”。1、本案双方均认为工程质量达到合格。但被上诉人蔡某某认为工程质量达优良，上诉人认为没有达优良，所以双方争议的焦点是质量是否达到优良，其中被上诉人蔡某某作为提出主张的一方，应提出相应的证据。2、一审判决中认为是上诉人提出了“质量达优良”的主张，将双方争议的焦点换了一种说法，由“质量是否达优良”变成“质量是否未达优良”，并将提出主张的当事人都颠倒了。如同将争议焦点由“原告主张欠款”变成“被告主张欠款”，从而将举证责任强加被告，在原告未证明“欠款”的情况下要求被告举证证明“不欠款”，被告无法举证，就认定被告欠款。二、该工程是否达到优良的举证责任。本案上诉人与被上诉人均认为该工程质量达到合格，但上诉人认为未达优良，被上诉人认为达到优良，提出工程优良主张的一方应负有证明工程优良的举证责任，同时，作为劳务承包方，被上诉人负有证明工程质量状况的举证责任。三、上诉人已提供证据证明工程仅为“合格”，但被上诉人未提供工程达到优良的证据。1、该工程为广东省高明监狱内部工程，其验收由发包方自己进行，不须通过其他机构评估，2002年4月18日，广东省高明监狱已作验收，作出了验收合格的结论，一审庭审时，上诉人未能取得该证据，但上诉人在一审庭审时表示庭审后七天内提交证据，并于2003年1月28日提供了验收报告，该证据证明为“验收合格”。2、被上诉人主张工程优良，但未提供任何某据。四、被上诉人违反了合同约定的四项“质量要求”。“砌石渠包工合同”第七条第三款约定不得“延迟工期”，合同约定工期为20天，但从证据可以看出，其工期由1月8日拖至3月13日结束，已超工期。因此一审判决认定被上诉人未违反四条具体约定是错误的。上诉请求：1、撤销佛山市高明区人民法院（2002）明民二初字第X号民事判决；2、驳回被上诉人蔡某某的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人蔡某某承担。

上诉人在上诉期间，提供“验收报告”作为新证据，证明工程质量只能达到合格，而不是双方约定的优良。

经质证，被上诉人对该验收报告的真实性无异议，但认为没有刻意说明是优良还是合格，对本案没有直接关系。

被上诉人蔡某某答辩称：一、上诉人要求按85%进行结算是没有根据的和荒谬的。答辩人在该案中，只是提供了人工和劳务，而优良的工程不但包括手工艺，而且更重要的是对用料方面的评定，若材料不合格，则任何某超的工匠亦无法做出优良工程。由于材料是被告提供的，即使工程不能被评为优良工程，亦不一定与答辩人有任何某系。因此，在答辩人只提供劳务，无法左右和决定工程质量的情况下，被答辩人片面主张按《包工合同》中的所谓质量达到优良的条款进行处理是没有根据的。二、验收方高明市西安监狱并未对工程的手工进行优良或合格的等级评定，因此，应认为是发包方放弃对评优条款的要求。工程早已被真正的发包方高明市西安监狱验收使用，验收方并未对工程质量进行优良或合格的质量等级评定，上诉人亦没有提供该工程合格还是优良等的任何某证，而且上诉人并不因为工程是否优良而受到任何某失，西安监狱亦没有提出任何某量问题，亦未强调优良或合格的要求，因此，应按行规支付所有的工程款给答辩人。而且，答辩人所从事的只是渠砌筑工作，不是制作工艺品，砌筑手工是否优良亦没有统一的标准，双方在《包工合同》中订立的所谓“优良”的条款实际没有标准界定，不是法律术语，无法执行。三、关于举证责任问题。上诉人在上诉中多次提及要求答辩人举证，这是没有根据的。因为：1、既然上诉人片面要求工程质量要达到优良，为什么在验收时却又不对手工进行是否优良的评定，这责任完全在上诉人一方，上诉人现在要求答辩人举证毫无根据。而且，正如前面所述，即使答辩人的手工达到优良，亦不能保证上诉人的工程亦同样达到优良。2、上诉人提供的所谓2003年1月28日的验收报告，该报告中的“验收合格”仅是对工程可以接收的一种凭证，该“验收合格”实际是指合格以上，并非是对工程进行多项质量评定后工程仅仅合格的意思。实际上，高明监狱从未对工程进行合格或优良等的等级评定，上诉人“验收仅合格”之说是站不住脚的。3、上诉人一方面放弃对手工是否优良进行评定，另一方而又要求答辩人举证证明工程达到优良，这是毫无根据的。因此，上诉从要求答辩人对质量达到优良举证是没有根据的。四、工程总价款为（略）.70元而不是（略）.50元。一审法院认定工程的总劳务费为（略）.50元是错误的，这仅仅是上诉人的片而之词。实际上，即使按上诉人提供的工程款“结算单”计算（扣除答辩人用黑墨水补充书写的生活用水人工费480元和搭棚17工人350元），亦不止（略）.50元，而是按结算单计算得到的总工程劳务费（略）.70元-480元-350元=（略）.70元。因此，上诉人实际拖欠答辩人的劳务费为：（略）.70元-（略）元=（略）.70元。综上所述，上诉人的上诉是无理的，恳请二审法院驳回其上诉，作出公正的二审判决。

被上诉人在二审期间没有提供新证据。

原审被告高明市杨梅建筑工程公司没有进行答辩，也没有提供新的证据。

上诉人对原审法院没有采纳其庭后提供的证据有异议，被上诉人对原审认定的工程款数额有异议。经本院审查，双方当事人的异议均无合理依据，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为：本案争议焦点是谁负有举证证明工程质量优良的举证责任问题及是否应由上诉人按优良工程支付工程款的问题。双方当事人在《砌石渠包工合同》第四条已明确约定：工程完成，验收后质量达到优良的结清余款，合格按85%结算，不合格不予结算；在第七条约定：质量要求优良。1、乙方（被上诉人）不得盲干、蛮干，必须接受甲方（上诉人）的质量安全检查、督促，发现安全措施不足，及时向甲方提出采取有效措施处理。2、乙方不得把工程转包给第三者。3、甲方在乙方施工过程中发现下列情形之一：不符合有关规定；质量有问题；需整改或返工；不配合下道工序施工；违反合同精神的行为；甲方发出通知或警告，而乙方拒不执行或者对抗甚至蓄意破坏工程质量及延迟工期；4、乙方必须合理使用和爱护甲方的各种材料，充分利用材料。上述约定，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方应当按约定履行。本案中，被上诉人已按约定完成了有关工程的施工，在质量问题上，上诉人未能提出被上诉人施工中存在不符合《砌石渠包工合同》第七条中约定的质量优良的情形，其上诉提出的被上诉人施工工期为1月8日至3月13日结束已超工期问题，属因增加工程量而导致的延期，不符合合同第七条约定的情形，因此上诉人上诉认为被上诉人施工的工程质量未达优良的观点依据不足，不予支持。举证责任的问题，因双方当事人已明确约定被上诉人施工质量优良的标准，虽然上诉人未予承认被上诉人施工质量已达优良，但被上诉人施工过程中，上诉人未提出被上诉人施工过程中存在合同第七条约定的问题，即被上诉人的施工已符合质量优良的约定，不存在其他证明工程质量是否优良的情形，该工程的原发包人是否确定或如何某定上诉人承包的工程是否优良或合格，与双方当事人的约定无关。因此上诉人认为被上诉人应负有举证证明工程质量优良的举证责任的观点，没有事实依据，不予采纳。上诉人上诉依据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1109元，由上诉人何某某承担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀武

代理审判员谭洪生

代理审判员吴健南

二○○三年九月十七日

书记员冼富元