上诉人（原审被告）巩义市明鑫铝酸钙厂，住所地巩义市X镇X村。

法定代表人张某某，该厂厂长。

委托代理人张丰普，巩义市新中第二法律服务所（略）。

被上诉人（原审原告）包头市奥盛贸易有限公司，住所地包头稀土高新区创业服务中心C509

法定代表人崔某某，该公司经理。

委托代理人宋建国，北京市康达（略）事务所（略）。

委托代理人具某某，男，朝鲜族，X年X月X日出生，住北京市朝阳区X路甲X号B座X号

上诉人巩义市明鑫铝酸钙厂（以下简称明鑫铝酸钙厂）与被上诉人包头市奥盛贸易有限公司（以下简称包头奥盛公司）因买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2010）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明鑫铝酸钙厂的委托代理人张丰普，被上诉人包头奥盛公司的委托代理人宋建国、具某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年12月7日，双方之间经协商签订编号为x的铝酸钙买卖合同，合同主要约定：包头奥盛公司向明鑫铝酸钙厂购买2400吨（+/-30%）不同规格的铝酸钙，分批次运到天津港；运到天津港人民币1130元/吨；货物的质量问题以买方的客户检测为准；硫含量高于0.1%视为违约；违约金为该批合同金额的20%等。合同签订后，包头奥盛公司依约向明鑫铝酸钙厂支付了货款，明鑫铝酸钙厂于2009年12月15日、12月22日、12月30日分三批次将共计220吨铝酸钙运到交货地点天津港。韩国KST有限公司收到货物后，对以上货物进行了化验，经检测硫含量为0.273%，超出标准上线173%，韩国KST有限公司将货物退回天津港，明鑫铝酸钙厂将220吨货物已全部提走。2010年7月29日，包头奥盛公司向明鑫铝酸钙厂发出索赔确认书，要求明鑫铝酸钙厂赔偿合同总金额的20%的违约金x元。在庭审过程中，明鑫铝酸钙厂未提供该批货物的赔偿问题已经解决的证据。

原审法院认为，包头奥盛公司与明鑫铝酸钙厂系买卖合同关系，双方均应严格按合同的约定履行自己的义务。由于明鑫铝酸钙厂所供应的220吨铝酸钙硫含量超标，致使该批货物被包头奥盛公司的韩国客户退货，明鑫铝酸钙厂应按合同的约定支付违约金，但由于双方签订的买卖合同未全部履行，包头奥盛公司要求明鑫铝酸钙厂按合同全部货款支付20%违约金，显然不妥，应按实际违约部分的20%支付违约金（即220吨x元/吨=x元）。包头奥盛公司的部分诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、明鑫铝酸钙厂应于本判决生效后十日内支付包头奥盛公司违约金x元；二、驳回包头奥盛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9220元，减半收取4610元，由明鑫铝酸钙厂负担。

宣判后，明鑫铝酸钙厂不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误。明鑫铝酸钙厂和包头奥盛公司并没有订立编号为x的铝酸钙买卖合同，且该合同上没有明鑫铝酸钙厂的印章，双方之间的业务往来均是依据口头协议进行；2、明鑫铝酸钙厂和包头奥盛公司发生纠纷后，解决方法在双方签订的协议书上有明确约定，法院无管辖权；3、韩国KST公司退货是由于其与包头奥盛公司约定不明引起的，与明鑫铝酸钙厂无关；4、请求二审法院撤销原审法院判决，发回重审或依法改判。

包头奥盛公司答辩称：1、明鑫铝酸钙厂和包头奥盛公司订立的编号为x的铝酸钙买卖合同真实有效，双方均应履行合同义务；2、韩国KST公司退货是由于明鑫铝酸钙厂产品含硫量超标，质量不符合韩国公司要求造成的，明鑫铝酸钙厂应当承担违约责任；3、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：二审期间明鑫铝酸钙厂向本院提交2009年12月7日双方签订的协议书，该协议书第10条约定，本合同有关的任何争议，提交仲裁委员会，按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。包头奥盛公司对该协议书无异议，但辩称该协议书是双方的总协议，每次业务另签协议。一审审理中，双方对本案进入法院诉讼程序均未提出异议。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。明鑫铝酸钙厂没有证据证明双方于2009年12月7日签订编号为x的铝酸钙买卖合同系伪造的，故包头奥盛公司与明鑫铝酸钙厂买卖合同关系成立，双方均应严格按合同的约定履行自己的义务。双方在2009年12月7日签订的协议书中虽对合同争议的管辖权有约定，但同日双方又对本案所争议的货物又签订了一份编号为x合同，该合同对管辖权并无约定，应视为对合同的变更，且双方在一审审理期间对管辖权均未提出异议，故本案由人民法院审理并无不当。由于明鑫铝酸钙厂所供应的220吨铝酸钙硫含量超标，致使该批货物被包头奥盛公司的韩国客户退货，明鑫铝酸钙厂应按合同的约定支付违约金。原审法院按实际违约部分的20%支付违约金（即220吨x元/吨=x元）适当。明鑫铝酸钙厂上诉理由证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9220元，由明鑫铝酸钙厂负担。

本判决为终审判决。

审判长张红

审判员张建军

审判员杨成国

二○一一年四月一日

代理书记员刘赓