上诉人（原审被告）河南省中国旅行社有限公司。住所地：郑州市郑东新区X路X号X层1901-X号。

法定代表人唐某某，总经理。

委托代理人季田田，河南大象（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）王某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人黄某贞，河南天欣（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）闫某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

法定代理人王某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人黄某贞，河南天欣（略）事务所（略）。

原审被告河南省江河旅行社。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人韦某某，总经理。

委托代理人王某军，河南国基（略）事务所（略）。

委托代理人梁冰，河南国基（略）事务所（略）。

上诉人河南省中国旅行社有限公司（以下简称河南中旅公司）因与被上诉人王某、闫某某及原审被告河南省江河旅行社旅游服务合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南中旅公司的委托代理人季田田，被上诉人王某、闫某某的委托代理人黄某贞，原审被告河南省江河旅行社的委托代理人王某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：王某与闫某安系夫妻关系，闫某某系王某、闫某安之子。2009年4月，闫某安、李红军与河南中旅公司订立旅游服务合同。河南中旅公司向闫某安、李红军发出旅游行程单，并于2009年4月3日在中国平安人寿保险股份公司河南分公司为闫某安、李红军投保了平安旅游意外伤害保险，同时向河南省江河旅行社发出河南旅游同业服务中心确认件，将该笔旅游业务委托给河南省江河旅行社。2009年4月6日闫某安、李红军依据河南中旅公司发出旅游行程单赴拉萨。2009年4月8日闫某安、李红军在旅游途中，乘坐由马朝兵驾驶的西藏圣地旅游汽车有限公司藏x号中型普通客车行至109线x+50m处发生重大交通事故，闫某安在此次交通事故中死亡。后闫某某、王某要求河南中旅公司、河南省江河旅行社承担赔偿责任未果，酿成诉讼。

原审法院认为：闫某安与河南中旅公司之间存在旅游服务合同关系。河南中旅公司为闫某安提供旅游服务，对闫某安在旅游期间的人生安全负有保障义务。闫某安在接受河南中旅公司提供旅游服务中，遭遇交通事故死亡，其应对作为闫某安法定继承人的闫某某、王某承担赔偿责任。故闫某某、王某要求河南中旅公司赔偿丧葬费x元、被抚养人生活费x元及死亡赔偿金x元的诉讼请求，本院予以支持。闫某某、王某要求河南中旅公司赔偿精神损害抚慰金10万元，因本案系合同之诉，精神损害抚慰金不在合同之诉的赔偿范围，故对闫某某、王某此诉讼请求，本院不予支持。闫某某、王某要求河南省江河旅行社承担连带赔偿责任，因本案与闫某安建立旅游服务合同关系的是河南中旅公司，根据合同相对性原则，故对闫某某、王某此诉讼请求本院不予支持。河南中旅公司辩称与闫某安之间不存在旅游服务合同关系。虽然闫某某、王某无法提交闫某安与河南中旅公司签订的书面旅游服务合同，但是根据在中国平安人寿保险股份有限公司河南分公司为闫某安、李红军投保平安旅游意外伤害保险以及河南中旅公司向河南省江河旅行社发出河南旅游同业服务中心确认件，本院确认闫某安与河南中旅公司之间存在旅游服务合同关系，故对河南中旅公司此答辩理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：(一)被告河南省中国旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿二原告损失x元。(二)驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7895元，二原告负担1795元，被告负担6100元。

河南中旅公司不服原审判决，向本院上诉称：(一)原审认定事实错误。(1)直接接受闫某安旅游委托的是河南省江河旅行社，与河南中旅公司无关。河南中旅公司的业务员陈少锋作为闫某安的朋友，从中起到了帮忙及介绍作用，将二人介绍给河南省江河旅行社，直接与河南省江河旅行社签订了书面旅游服务合同，旅游费用也最终由河南省江河旅行社收取，闫某安、李红军从未与河南中旅公司订立旅游服务合同，该事实由闫某某、王某出具的中国工商银行存款凭证及河南省江河旅行社旅游计划安排书印证。(2)河南中旅公司从未接受过闫某安的旅游委托，将该笔旅游业务委托给河南省江河旅行社，介绍闫某安到河南省江河旅行社的是陈少锋个人。陈少锋在咨询完河南省江河旅行社西藏旅游的行程及费用后，帮忙将闫某安、李红军二人介绍给河南省江河旅行社。河南省江河旅行社出具的陈少锋向其发出的《华豫假期河南旅游同业服务中心确认件》显示：甲方河南康辉手写改为“河南中旅”，签订日期为08年10月12日，盖章处没有河南中旅的公章或业务章而是盖上了所谓的“河南省中国旅行社人民路门市部业务确认章”，刘静在确认件上特别注明“该价格为淡季价格”等诸多问题。该确认件不是一份正式的往来业务函件，仅仅是陈少锋利用其在旅行社工作的职务便利向河南省江河旅行社咨询该社西藏旅游行程及报价的一份咨询文件。原审依据该份存在诸多疑点和瑕疵的确认件认定河南中旅公司与闫某安之间存在旅游合同关系，河南中旅公司将该笔旅游业务委托给河南省江河旅行社错误。原审闫某某、王某也提交一份《华豫假期河南旅游同业服务中心确认件》，该份证据各方当事人均认可，该确认件有明确的合同签订日期（09年4月4日）、旅游行程安排及费用、游客姓名、人数等详细信息，且合同显示：承办李红军与闫某安二人旅游事宜的机构为河南省江河旅行社，旅游地接待机构为西藏林芝香巴拉国际旅行社。该份确认件才能真实的说明闫某安与河南省江河旅行社之间的旅游服务合同关系，河南省江河旅行社与西藏林芝香巴拉国际旅行社之间的转委托关系。(二)原审程序违法。西藏林芝香巴拉国际旅行社作为接受河南省江河旅行社委托的旅游地接待机构，同时闫某安发生事故时乘坐的是西藏圣地旅游汽车有限公司的旅游车。因此，西藏林芝香巴拉国际旅行社与西藏圣地旅游汽车有限公司与本案有利害关系，明显属于本案当事人。原审未准许河南中旅公司申请追加二者参与诉讼，程序违法。(三)适用法律错误。《最高人民法院关于》已于2010年11月1日起施行，而本案判决在上述规定之后。本案的处理应适用上述规定第七条的规定，即“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”河南中旅公司不是本案的适格被告，不能判决由河南中旅公司直接承担民事责任。综上所述，请求二审撤销原审判决第一项，改判驳回闫某某、王某的诉讼请求或发回重审。王某、闫某某答辩称：(一)闫某安与河南中旅公司己形成了旅游合同关系，这是本案的基本事实。闫某安和李红军与河南中旅公司的业务经理陈少锋洽谈赴西藏旅游事宜后，直接将旅游费用交给陈少锋，其给闫某安发有河南中旅公司旅游计划安排书，并且该公司又为闫某安和李红军在中国平安保险公司投了保险，陈少锋向原审所出具的证明中也承认是代表河南中旅公司接受了闫某安赴西藏旅游的要求，并代表公司收取了闫某安的旅游费用，系职务行为。所以闫某安只能是与河南中旅公司形成旅游合同关系。至于河南中旅公司擅自将闫某安和李红军的旅游服务转让和委托给哪一家旅行社了，闫某安和李红军事先是不知道的。(二)追加西藏的旅行社等作为本案的当事人无法律依据。本案是合同之诉，而不是侵权之诉。闫某安只与河南中旅公司有旅游合同关系，为什么要告其他旅行社呢诉谁，法律赋予王某、闫某某有选择权。请求二审维持原判。河南省江河旅行社述称：根据合同相对性原则原审判决河南省江河旅行社不承担责任正确。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：河南中旅公司为闫某安提供旅游服务期间未尽到安全保障义务，造成闫某安在旅游途中死亡，应承担民事责任。河南中旅公司在中国平安人寿保险股份有限公司河南分公司为闫某安、李红军投保平安旅游意外伤害保险以及河南中旅公司向河南省江河旅行社发出河南旅游同业服务中心确认件，证实双方旅游服务合同成立；王某、闫某某以旅游合同纠纷提起诉讼，要求河南中旅公司承担民事责任，符合《最高人民法院关于》第七条第一款的规定，即“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。综上所述，河南中旅公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6395元，由河南省中国旅行社有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长岳修文

审判员刘富江

代理审判员刘贺锋

二○一一年三月二日

代理书记员李江华