上诉人(原审被告)王某甲。

委托代理人徐某某。

委托代理人王2某。

被上诉人(原审原告)汤某某。

法定代理人汤2某（系汤某某之父）。

委托代理人宋某，江苏神阙（略）事务所（略）。

委托代理人王某甲，江苏神阙（略）事务所（略）。

被上诉人(原审被告)王某乙。

委托代理人顾某某。

被上诉人(原审被告)中华联合财产保险股份有限公司无锡某公司。

负责人吴某某，该公司总经理。

委托代理人沈某某，该公司职员。

被上诉人(原审被告)无锡某公司。

法定代表人蔡某某，该公司董事长。

委托代理人杨某某。

上诉人王某甲因与被上诉人汤某某,中华联合财产保险股份有限公司无锡某公司（以下简称保险公司）,王某乙,无锡某公司（以下简称某公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院(2009)崇民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月6日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年2月18日21时28分许，王某乙驾驶苏x轿车在上马墩路由西往东行驶至格林希尔双语幼儿园前时，遇张某某（系汤某某之母）驾驶电动自行车（搭载汤某某）由东南往西北方向斜着横过上马墩路，结果两车发生碰撞，致张某某、汤某某跌地受伤及车辆损坏。无锡市公安局交通巡逻警察支队崇安大队认定张某某、王某乙应负事故的同等责任，汤某某不负该事故责任。

事故发生后，汤某某先后前往无锡市锡山人民医院、无锡市人民医院、上海长征医院、上海市儿童医院、上海交通大学医学院附属新华医院、上海长海医院、上海交通大学医学院附属第九医院等进行就诊治疗，其中2009年2月19日至2009年4月29日在无锡市人民医院住院治疗，2009年5月9日至2009年7月4日在上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗。至2010年4月12日，汤某某共花费医疗费x.5元（已结算的票据）。保险公司、王某乙分别垫付医疗费x元、x元。汤某某另购买儿童推车一辆，花费389元。

另查明：事发时，苏x出租车登记在某公司名下，由王某甲承包苏x出租车，并聘用王某乙为驾驶员。保险公司承保了苏x轿车交通事故责任强制保险。

上述事实，有交通事故认定书、行驶证、驾驶证、门诊病历、医疗费票据及当事人的陈述等证据在卷证实。

原审法院认为，汤某某因交通事故所受人身损害，应由赔偿义务人承担相应的赔偿责任。车辆所有人将车辆发包给他人承包经营期间，承包人使用该车辆发生交通事故的应由发包人某公司与承包人王某甲承担连带赔偿责任，王某乙作为王某甲的雇员在从事雇佣活动中发生的交通事故，应由雇主王某甲承担赔偿责任，王某乙不承担赔偿责任。王某乙所支付的医疗费用为应视为代王某甲垫付。汤某某所主张的残疾器具费（儿童推车）无相应医嘱，法院不予支持。汤某某主张的交通费法院酌情认定1800元，根据双方当事人所作的陈述和提供的证据，结合考虑汤某某的伤情，依照相关规定，法院确认汤某某在本案中的损失为：医疗费x.5元、住院伙食补助费2268元（18元×126天）、交通费1800元、住宿费5940元，合计x.5元。苏x轿车在保险公司投保了交通事故责任强制保险，本事故发生在该保险期间，保险公司应在交强险限额内先予承担赔偿责任，本次交通事故为机动车与非机动车之间发生，机动车方与张某某负事故同等责任，超出交强险限额的部分由机动车方根据责任认定承担70％的赔偿责任。原审判决：一、中华联合财产保险股份有限公司无锡某公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤某某医疗费、住院伙食补助费x元，交通费1800元、住宿费5940元，合计x元，扣除已支付的x元，还应支付7740元；二、无锡外事汽车旅游有限公司、王某甲于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤某某医疗费、住院伙食补助费x.5元的70％即x.95元，扣除已支付的x元，还应支付x.95元；三、驳回汤某某对王某乙的诉讼请求。

上诉人王某甲提起上诉称：1、上诉人与被上诉人王某乙系承包经营关系，一审判决认定双方的所谓雇佣关系缺乏事实依据，是错误的。2、一审判决认定王某乙驾驶汽车发生交通事故，应由王某甲承担赔偿责任而王某乙不承担赔偿责任缺乏相应的事实依据和法律依据。综上，上诉人与被上诉人王某乙签订的租开出租车协议是合法有效的，一审法院认定王某甲与王某乙系雇佣关系，并错误作出王某乙不承担事故赔偿责任的判决与事实不符，对王某甲也是不公平的，故请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人汤某某辩称：希望法院尽早判决。

被上诉人王某乙辩称：1、王某乙是上诉人聘用的驾驶员，原审认定上诉人是实际车主，实际上王某甲是挂靠。上诉人与王某乙是雇佣关系。原审法院的认定是有法律依据的。2、租开出租车协议是承包关系，与本案的法律关系不同。

被上诉人保险公司没有意见。

被上诉人某公司没有意见。

本院在二审审理中，王某甲提供了其（甲方）与王某乙（乙方）于2007年4月4日签订了《租开出租车协议》，约定：“乙方租开甲方出租汽车（苏x），乙方给甲方出租车押金壹万元，每晚交给甲方租金玖拾元整，乙方必须开好安全车，如发生交通事故或重大事故，所造成一切经济损失和法律责任均与甲方无关，由乙方全部承担”。王某乙对此有异议。

本院根据被上诉人王某乙的请求，委托南京东南司法鉴定中心对王某甲在二审时提供的2007年4月4日与王某乙签订的《租开出租车协议》进行了鉴定，鉴定结论为“送检的《租开出租车协议》上落款‘甲方’处的签名字迹‘王某甲’与样本字迹‘王某甲’是同一人所写。该《租开出租车协议》上落款日期‘2007年4月4日’中的数字‘4’与其标称日期的形成时间基本一致。但不能直接比较检验送检《租开出租车协议》左下角‘甲方’”处的签名字迹‘王某甲’与日期‘2007年4月4日’中的数字是否同一日形成。

各方当事人对原审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。

本院认为，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，肇事车辆苏x出租车虽登记在某公司名下，但王某甲为该车的承包人，又因王某甲与王某乙签订了《租开出租车协议》，王某乙在驾驶汽车时并非受雇于王某甲，而是向王某甲承租该车，故在租赁时间如何驾驶均由王某乙自行决定，并不受到王某甲的指挥和控制，故该车的实际使用人王某乙应根据过错对唐嘉乐受到的人身损害承担赔偿责任，而作为该车的出借方王某甲，在出借该车时并无过错的表现形式，受害人也未举证证明出租方存在着过错行为，因此，王某甲无须对王某乙的过错承担连带责任。另该车是以某公司名义从事营运活动，作为该车的被挂靠单位某公司，应承担连带赔偿责任。综上，原审法院认定的部分事实因被王某甲在二审时提供的证据改变，本院对原审判决亦作相应的改变，但王某甲在二审时提供证据，系怠于行使诉讼权利，故应承担本案的二审案件受理费。至于二审时产生的鉴定费，因系王某乙提出的鉴定申请，且鉴定结果对其不利，故鉴定费应由王某乙负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持无锡市崇安区人民法院（2009）崇民一初字第X号民事判决第一项。

二、撤销无锡市崇安区人民法院（2009）崇民一初字第X号民事判决第二、三项。

三、王某乙于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤某某医疗费、住院伙食补助费x.5元的70％即x.95元，扣除已支付的x元，还应支付x.95元，无锡外事汽车旅游有限公司对该款项承担连带赔偿责任。

四、驳回汤某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费1880元，由中华联合财产保险股份有限公司无锡某公司负担160元，无锡外事汽车旅游有限公司、王某乙共同负担1184元，汤某某负担536元。该款已由汤某某垫付，中华联合财产保险股份有限公司无锡某公司、无锡外事汽车旅游有限公司、王某乙各自负担部分于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给汤某某。二审案件受理费1184元，由上诉人王某甲负担；鉴定费7500元，由王某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长俞彤

审判员王某川

审判员潘晓峰

二○一一年一月十日

书记员吴某东