上诉人（原审被告）：范某某，男，50岁

委托代理人：程国显，河南汉冶（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）：刘某某，男，X年X月X日出生

原审被告：朱某某，男，45岁

委托代理人：程国显，河南汉冶（略）事务所（略）。

上诉人范某某与被上诉人刘某某、原审被告朱某某为建设工程分包合同纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院于2010年10月18日作出(2009)宛龙民商三初字第X号判决，范某某不服，提起上诉。本院于2010年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月20日公开开庭进行了审理，上诉人范某某、原审被告朱某某委托代理人程国显，被上诉人刘某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：2001年11月28日，范某某（甲方）与刘某某（乙方）签订了《施工内部承包协议书》，承揽了南阳市卧龙区五交化公司家属区X号楼的建设工程，协议书载明：1、施工项目：按现行施工规范某图纸要求施工，全部土建及水电工程(扣除铝合金窗)包工包料。整体工程完工后，由质检部门验收合格，质量等级为优良。2、铝合金由甲方负责施工，甲方付给乙方5％的配合费用。3、结算办法：按国家规定执行决算，甲方提成总结算的14％管理费，不含对建设单位让利的5％部分，质检站的一切费用有乙方负责，监理费用甲方负责。4、机具设施由乙方自理，有效工期为8个月。5、付款办法：一号楼一层结束后，付10万；三层封顶，付一层以下款；五层封顶，付三层以下款；结顶付五层以下款，由质检部门验收合格后扣除质量保证金3％，其余付清。6、按正规财务管理报帐、下帐。7、在施工中按操作规范某工，所造成的质量问题和发生的工伤事故均有乙方负责。8、本公司院内有三个施工队施工，每个施工队每月各交门卫工资300元。9、各队安装水表、电表，费用自理，其它未商定项目双方协商解决。10、各施工队材料出门，需各队队长签名才能出门。11、因施工质量和进度不按规范某要求，甲方有权清退。本协议一式两份，自签订之日起生效，工程结束，质检部门验收合格，决算完款付清后协议自行无效。协议签订后，刘某某即组织施工队进入工地施工。期间，范某某按施工进度分数次向刘某某支付工程款共计x元。2003年元月26日，工程按期完工交付后，刘某某与甲方代表朱某某于对五交化X号楼工程进行了决算，出具了“五交化X号楼结算清单”。清单载明：1、X号楼工程结算价为土建x.90元，安装x.79元。2、铝合金配合费8298.97元。3、挖运土方x.5元。4、买回填土7580元。5土方另加4000元。6、转交实物x元。7、(土建x.9O元+安装x.79元)×21％=x.2元。8、(1)+(2)+(3)+(4)+(5)+(6)-(7)=x.80元。刘某某在清单上注明“五交化X号楼帐已核对，下余二次试验费及环保费再议”并签名。朱某某在清单上注明“已付x元，下余x元”并签名。2003年元月27日，刘某某为催要工程款向范某某出具了内容为“今借到五交化X号楼工程款x元，壹万玖仟元整”的借条，次日，范某某付刘某某x元，刘某某在借条下方注明“实付壹万伍仟元整，2003年元月28日”的内容。2003年9月16日，刘某某找范某某催要余款，范某某同意支付5000元，刘某某在制式借据上填写了“今借到五交化X号楼工程款人民币伍仟元整”的内容，范某某在借据上的主管人批准栏签署准借并签名。以上两次共支付刘某某工程款x元，余款经多次催要，至今未付。

原审认为：刘某某与范某某自愿协商签订《施工内部承包协议书》，双方的意思表示真实，应为有效协议。刘某某在协议签订后，即组织施工人员对五交化公司X号楼进行施工，并按约定工期完工交付使用，履行了协议约定的义务。范某某作为内部承包的甲方，亦应全面履行协议约定的义务，其数次向刘某某支付工程款，是对协议约定义务的部分履行，担拖延支付的行为已构成合同违约，对此、应承担偿付工程款x元及利息的民事责任。本案中，双方就五交化公司X号楼建设施工事宜协商签订《施工内部承包协议书》的行为是民事法律行为，设立了民事权利和义务。刘某某与范某某均为自然人，双方并不存在人事上的隶属关系，范某某管理行为的行使只能体现在工程的施工中，因此，该协议并不具备内部承包合同发包方的实质要件，刘某某作为协议的承包方，以其对承包工程的人、财力投入的行为使该协议得到实际履行。范某某作为协议的发包方，在协议履行过程中签字同意支付工程款的行为也表明了在该协议中所处的地位。因此，双方实际是一种承包关系。至于范某某是否是工程的建设方或施工方，根据合同的相对性原则，均不构成刘某某向范某某主张权利的障碍。虽然双方在签订协议时有规避当时的法律之嫌，但该协议已实际履行，考虑到刘某某对协议履行的成本投入，根据合同法的鼓励交易原则，应认定为有效为宜。因此，刘某某有权请求范某某支付下余工程款。范某某辩称款已付超并提交由刘某某签名的11份借条，以证明其抗辩主张。但刘某某对其真实性予以否认，并申请文检，经本院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对被告提供的10张借支单中“刘某某”的签名笔迹作鉴定认定，2003年元月28日、2003年9月16日两张借条(金额x元)中的签名为刘某某本人所写，其余8张不是本人所写。范某某虽有异议但不申请重新鉴定，本院对此予以认定。范某某扣减的21%管理费中含3％的质保金，根据质保金的性质和约定，范某某应退还刘某某3％的质保金即x.9元。庭审中，刘某某自愿放弃对朱某某的请求，是当事人对自己诉权的处分，符合法律规定，本院予以准许。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、本判决生效十日内，由被告范某某付给原告刘某某工程款x元，并自2009年4月29日起按中国人民银行同期借款利率计付利息，至付清之日止。二、本判决生效十日内，由被告范某某退还给原告刘某某质保金x.9元，逾期按中国人民银行同期借款利率计付利息，至付清之日止。三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5560元，鉴定费3000元，共计8560元，原告刘某某负担3560元，被告范某某负担5000元。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为：一、南阳市五交化公司家属区X号楼的建设工程，实际由范某某与刘某州订立“施工内部承包协议书”后，由刘某州施工；刘某州施工中，范某某以转包人的身份向刘某州预付工程款，工程完工后，又由朱某某代表范某某与刘某州进行工程款结算，故范某某与刘某州之间存在实际工程转包合同关系。范某某在诉讼中提供的该工程的施工许可证、考古发掘合同书，仅能证实该工程名义上由南阳市中原建设有限公司承建和范某某代理南阳市五交化公司对外订立考古发掘合同，与范某某和刘某州的工程转包合同关系没有直接关系，不能证实范某某提出的双方不存在施工合同关系的主张。二、范某某与刘某州之间的工程转包行为因刘某州本身没有施工资质，且违反建筑法和建筑工程施工合同的强制性规定规定，应确认为无效。原审确认范某某与刘某州之间的工程转包行为有效不当，应予纠正。该工程峻工后，虽未进行质量验收，但已经交付使用多年；且工程完工后，范某某与刘某州对工程款的数额也进行了核算，出具了算账清单。故范某某应按算帐清单确定的数额支付工程款并退还质保金。综上，原判事实清楚，适用法律不当，但实体处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2000元，由范某某负担。

本判决为终审判决。

审判长霍晓刚

审判员郭晓普

审判员褚松龄

二0一一年二月二十一日

书记员邓岩