原公诉机关开封市鼓楼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）时某某，男，1984年生。

辩护人席某某，河南龙文（略）事务所（略）。

鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控原审被告人时某某犯故意伤害罪一案，于2010年11月10日作出（2010）鼓法刑初字第X号刑事判决，原审被告人时某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审认定：2008年4月3日19时某，被告人时某某与谷如意、丁军、杨志毅(三人均已判刑)在开封市X路尉氏烩面馆喝酒时，谷如意因琐事与被害人张国宝发生矛盾，双方发生争执，被告人时某某、谷如意、丁军、杨志毅对张国宝拳打脚踢，出饭店后又因被害人打电话叫人，上述四人对被害人拳打脚踢后逃离现场。后张国宝被送往医院救治，于2008年4月6日1时某医治无效死亡。经法医鉴定为因头部遭受钝性暴力作用致严重颅脑损伤死亡。

原判认定上述事实的证据有被告人时某某及同案人谷如意、丁军、杨志毅供述；证人刘XX、张XX、付XX证言；同案三被告人判决书、被害人入院记录、现场勘验检查笔录、法医学检验鉴定书等。

原判认为，被告人时某某伙同他人共同故意殴打被害人，致被害人伤后抢救无效死亡，其行为已构成故意伤害罪，考虑被告人时某某积极赔偿被害人家属经济损失，当庭自愿认罪，取得被害人家属的谅解，对其酌情从轻处罚。据此，依法作出判决：被告人时某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。

上诉人时某某上诉理由及辩护人辩护意见：时某某投案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，且被害人对引发纠纷有一定过错，应对时某某减轻处罚。

经审理查明，2008年4月3日19时某，上诉人时某某同谷如意、丁军、杨志毅（均已判刑）等人在开封市X路南段尉氏烩面馆北屋喝酒时，丁军、谷如意碰见从该烩面馆南屋吃饭饮酒后出来的张庆辉，丁军、谷如意与张庆辉打招呼说话引起与张庆辉同路的被害人张国宝的误会，张国宝认为是张庆辉找人治他，就进到谷如意等人吃饭的北屋内质问谷如意，双方发生争吵，谷如意、丁军、杨志毅、时某某对张国宝进行了拳打脚踢，致张国宝倒地。上述四人从饭店出来走出不远，听到张国宝在烩面馆门口边打电话边骂他们，在谷如意带领下在烩面馆北屋门口对张国宝头部及身上进行踢跺后逃离现场。张国宝伤后被送往开封市第一人民医院救治，2008年4月6日1时某抢救无效死亡。经法医鉴定：张国宝系头部遭受钝性暴力作用致严重颅脑损伤死亡。2010年3月17日，时某某到开封市公安局鼓楼分局刑侦大队投案并供述了上述犯罪事实。

另查明，在法院审理期间，上诉人时某某家属赔偿被害人家属经济损失x.51元，得到被害人家属谅解，要求对时某某从轻、减轻处罚。

认定上述事实的证据有：

1、上诉人时某某供述

时某某的供述证实2008年4月3日19时某，他和谷如意、丁军、杨志毅在开封市X路南段尉氏烩面馆屋内及门口对被害人拳打脚踢的犯罪经过，并供述了其踢打被害人肩、腿部的犯罪事实，和已生效判决所认定的作案时某、地点、案发原因及实施犯罪的经过、行为等情节相互印证。

2、书证

(1)河南省开封市中级人民法院（2008）汴刑初字第X号刑事附带民事判决书及河南省高级人民法院（2009）豫法刑四终字第X号刑事附带民事裁定书证实了时某某的犯罪事实。

(2)公安机关对时某某的讯问笔录证实了时某某投案的情况。

3、调解协议证实了时某某家属和被害人家属达成了和解协议，赔偿被害人家属经济损失x.51元，得到被害人家属谅解，要求对时某某从轻、减轻处罚。

以上证据来源合法，内容客观真实、相互印证，形成完整的证据链条，足以认定上述事实。

本院认为，上诉人时某某等人酒后因言语不和同他人发生矛盾后，不加克制，共同殴打被害人并致其颅脑损伤而死亡，其行为已构成故意伤害罪，且属共同犯罪。

关于上诉人时某某是否构成自首的问题，1、一审未认定其自首的理由是同案犯证明时某某踢打了被害人头部，而时某某只承认踢打了被害人肩腿部，属于未如实供述主要犯罪事实。但已生效的两级法院判决也未认定时某某踢打了被害人头部，同案犯谷如意、丁军、杨志毅的多次供述对时某某是否踢打被害人头部也并不是完全一致，现又无其他证据证实时某某踢打了被害人头部，根据疑罪从无原则，不能认定踢打了被害人头部。2、本案涉及到当事人对客观事物的认识是否正确的问题。当事人对事物的认识，虽为自己所亲历，却未必完全客观正确，这一点，已为审判实践所证实，时某某等人酒后殴打被害人是在短短几分钟发生的事情，不能排除其在记忆上的误差，或上诉人主观踢打被害人肩部，但由于被害人扭动而客观上踢打了被害人头部。即使同案犯供述的上诉人踢打被害人头部属实，也不能以时某某对事实的认识有误差，就认定其没有供述主要犯罪事实而否定其自首。

根据上诉人时某某的基本犯罪事实，本应在10年以上有期徒刑量刑，但时某某有自首情节，积极赔偿被害人家属经济损失，取得被害人家属谅解；另外，被害人的言行不当对引发本案有一定过错，亦可适当减轻时某某的罪责。综合以上法定、酌定情节，可对时某某减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持鼓楼区人民法院（2010）鼓刑初字第X号判决关于被告人时某某的定罪部分；

二、撤销鼓楼区人民法院（2010）鼓刑初字第X号判决关于被告人时某某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）时某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年3月17日起至2017年3月16日止。)

本判决为终审判决。

审判长王学庆

代理审判员吴为民

代理审判员段军英

二○一一年一月十日

书记员张洁（兼）