原告厦门厦鹭粮油工贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道274之八。

法定代表人郭某某，总经理。

委托代理人江兴彪，福建力华（略）事务所（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人林某甲。

委托代理人何某某。

第三人厦门粮食集团金穗米业有限公司，住所地福建省厦门市安兜龙头山库区。

法定代表人林某乙，总经理。

委托代理人徐某。

原告厦门厦鹭粮油工贸有限公司（简称厦鹭公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年4月16日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“新鹭芽月x及图”商标争议裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年9月6日受理后，依法组成合议庭并通知第x号裁定的利害关系人林某甲、厦门粮食集团金穗米业有限公司（简称金穗公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年10月22日本院依法公开公开开庭进行了审理。原告厦鹭公司的委托代理人江兴彪，被告商标评审委员会的委托代理人张某，第三人林某甲的委托代理人何某某，第三人金穗公司的委托代理人徐某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会根据林某甲、金穗公司的申请对厦鹭公司注册的第x号“新鹭芽月x及图”商标（简称争议商标）作出的第x号裁定中认定：金穗公司提交的第x.5和第x.X号外观设计专利均因未缴年费，专利权已终止。因此，争议商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所规定的不得损害他人现有的在先权利的情形。争议商标核定使用的米、面粉商品与第x号图形（指定颜色）商标（简称引证商标一）核定使用的米等商品及第x号“鑫月芽及图”商标（简称引证商标二）核定使用的米等商品属于同一种或类似商品。争议商标由中文“新鹭芽月”、拼音“x”及图形构成。争议商标中，图形的大圆外的月牙图形与引证商标一的图形在构图、视觉效果上近似，中文“新鹭芽月”与引证商标二“鑫月芽”在文字构成、读音上相近，而且根据查明的事实，金穗公司在厦门市粮油行业中具有一定知名度，厦鹭公司与金穗公司同处一地，并在实际使用中侵犯过引证商标一的商标专用权，因此，争议商标与引证商标一、二使用在同一种或类似商品上易引起消费者混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

原告厦鹭公司诉称：争议商标与两引证商标在整体外观、呼叫、含义等方面不相近似，不应认定为近似商标，在实际使用中不会造成消费者混淆，争议商标与引证商标不相同亦不相近似，被告以争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，裁定争议商标予以撤销，缺乏事实与法律的依据，依法应予撤销。综上所述，请求法院撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：争议商标由中文“新鹭芽月”、拼音“x”及图形构成。争议商标中，图形的大圆外的月芽图形与引证商标一的图形在构图、视觉效果上近似，中文“新鹭芽月”与引证商标二的文字“鑫月芽”在构成、读音上相近，争议商标核定使用的米、面粉商品与引证商标一、二核定使用的米等商品分别构成同一种或类似商品，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时，结合第三人在评审程序中提交的证据2、证据5，可以证明金穗公司在厦门市粮油行业中具有一定的知名度，原告与第三人同处一地，并在实际使用中侵犯过引证商标一的商标专用权，争议商标与引证商标的共存使用易造成相关公众对商品来源的混淆误认，请求人民法院维持第x号裁定。

第三人林某甲述称，第x号裁定依法有据，公正合理，引证商标一、二通过使用已经成为一种质量的保证，消费者信赖的标志，请求人民法院维持第x号裁定。

第三人金穗公司述称，第x号裁定依法有据，公正合理，引证商标一、二通过使用已经成为一种质量的保证，消费者信赖的标志，请求人民法院维持第x号裁定。

本院经审理查明:

争议商标由中文“新鹭芽月”、拼音“x”及图形构成，申请日为2005年3月25日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，于2007年12月21日注册，注册号为第x号，其专用期至2017年12月20日止，核定使用商品为第30类“米，面粉”。

引证商标一由指定颜色的图形构成，申请日为2002年9月30日，经商标局核准，于2004年4月7日注册，注册号为第x号，商标权人为第三人林某甲，其专用期至2014年4月6日止，核定使用商品为第30类“茶、方便米饭、谷类制品、米、方便面、食用淀粉、糖果、面包、酱油、调味品”。

引证商标二由中文“鑫月芽”及图构成，申请日为2001年1月20日，经商标局核准，于2002年2月28日注册，注册号为第x号，商标权人为第三人林某甲，其专用期至2012年2月27日止，核定使用商品为第30类“谷类制品、人食用的去壳谷物、米、面粉制品”。

2008年5月6日，金穗公司对争议商标提出撤销注册申请，认为争议商标违反了《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，应当予以撤销。

2010年9月29日，林某甲向被告请求加入评审程序。经审查，被告商标评审委员会准许某作为申请人参与到评审程序中。

2010年4月16日，商标评审委员会作出商评字第x号裁定。

经查，第三人在行政程序中提交的证据中，只有2005年3月15日的《商业导刊》刊载的声明形成于争议商标申请日之前。原告虽然主张《中国食品质量报》的报道和厦门市翔安区工商行政管理局（2005）X号行政处罚决定书形成于争议商标申请日之后，但其反映的事实形成于争议商标申请日之前。

上述事实有商标评审委员会提交并经庭审质证的争议商标档案、引证商标档案、当事人在行政程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

本案争议的焦点问题在于争议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断两商标是否构成近似，应当从商标本身的音、形、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的标准来判断商标本身是否相同相近似。本案中存在两个引证商标，被告应当将争议商标分别与两引证商标单独进行对比，但却将两个引证商标组合起来与争议商标进行对比，其比对方法缺乏法律依据，本院不予支持。

争议商标由中文“新鹭芽月”和汉语拼音“x”及图形构成，引证商标一则由指定颜色的图形构成，两者在整体构图、视觉效果、文字呼叫等方面不近似。引证商标二由中文“鑫月芽”及图构成，与争议商标在文字构成、读音、整体构图、视觉效果等方面不近似。被告认定争议商标的图形与引证商标一构成近似，与引证商标二构成近似缺乏依据，本院不予支持。金穗公司的知名度以及原告在实际使用中是否侵犯过引证商标一的注册商标专用权不是《商标法》第二十八条所调整的范畴。因此，被告认定争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的结论缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，商标评审委员会作出的第x号裁定的主要证据不足，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年四月十六日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“新鹭芽月x及图”商标争议裁定；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就林某甲、厦门粮食集团金穗米业有限公司针对第x号“新鹭芽月x及图”商标的申请重新作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员袁伟

人民陪审员闫立刚

二○一○年十二月十七日

书记员卓锐