原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区乌兰道X号。

法定代表人张某。

委托代理人邓某某。

委托代理人苏某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人许某某。

委托代理人闫某某。

第三人昆区金洋食品厂。

原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第X号关于第x昂市煼W”商标（简称被异议商标）异议复审裁定（简称第X号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月6日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知昆区金洋食品厂（简称金洋厂）作为第三人参加诉讼，于2010年12月31日公开开庭进行了审理。原告小肥羊公司的委托代理人邓某某、苏某某；被告商标评审委员会的委托代理人闫某某到庭参加了诉讼，第三人金洋厂经本院依法公告传唤未到庭。本案现已审理终结。

2010年2月22日，商标评审委员会针对金洋厂申请注册的被异议商标作出第X号裁定。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条之规定，商标评审委员会认为，商标注册是否损害他人在先商号权应考虑该商号在同行业中是否具有较高的知名度及消费者是否会将该商标与小肥羊公司的在先商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆，损害其在先商号权。本案中，虽然商标评审委员会查明的事实表明，在被异议商标申请注册之前，小肥羊公司的“小肥羊”商号在餐饮业具有一定知名度，但其提交的在案证据难以证明在被异议商标申请注册之前，该商号已在矿泉水等商品所属行业内使用，并具有一定知名度。消费者看到被异议商标时不会将其与小肥羊公司的商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆，损害他人在先商号权。因此，小肥羊公司认为被异议商标损害其在先商号权，构成商标法第三十一条所指情形的主张缺乏事实依据，我委不予支持。另外，我委认为，虽然我委查明的事实表明，在被异议商标申请注册之前，小肥羊公司的“小肥羊x及图”商标在餐饮业具有较高的知名度，但在被异议商标申请注册之前，“小肥羊x及图”商标尚未获准注册，且小肥羊公司提交的在案证据不足以证明其“小肥羊x及图”商标在被异议商标申请注册（即2001年9月6日）前在第32类矿泉水等相同或类似商品上为中国消费者所熟知，构成驰名商标。故其有关驰名商标的主张我委不予支持。综上裁定，被异议商标予以核准注册。

原告小肥羊公司不服第359煤ú穑咂扑撼唬⒁啊市蚍毖簟谑矣竟乃穹匚刑泼牵沂竟浪ㄒ矸邢挠诘仍ㄏ唬毂橐桃晟谋⒌嶙共檬嵊旎稍猿叶竟馑徽谝仍ㄏ睦值盖蚍换闭旱裕幌羧谑逃晟ū诜皇跻嫣ü亩榈吻唬Σ栌杂艘己⒆嶙２⒍弧毂橐桃晟氨市煼W”与我公司的商号“小肥羊”构成近似。金洋厂主观上具有不正当利用我公司“小肥羊”知名度的故意，损害了我公司合法的商号及商标权。属于商标法第三十一条规定的情形，不应予以核准注册。综上，请求法院判决撤销被告第X号裁定，重新作出审查。

被告商标评审委员会辩称：我委坚持第X号裁定中的意见，被异议商标指定使用在第32类矿泉水等商品上。小肥羊公司的商号在餐饮服务上具有一定的知名度，但此与被异议商标指定使用的矿泉水等商品种类差别较大，行业特征区别明显。消费者看到被异议商标时一般不易将其与小肥羊商号混淆在一起，进而损害小肥羊公司在先商号权。该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人金洋厂未予应诉。

经审理查明：

被异议商标为金洋厂于2001年9月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第3豪ㄋ弦┝ⅲ蟆⑺獭枘ú牵谭魑┲蹋飞掀纳暗市煼W”文字商标，申请注册号为x（见本判决后附图样）。

2007年1月4日，小肥羊公司因不服商标局（2006）商标异字第0364昂市煼疻獭晟毂橐靡ú倍颍滔晟辣笃蔽嵩峄鹛唐晟毂橐匆蟾晟肷洌崞惶慕吹蟾晟肷榍惺刂髟好埃弧⒁辍肷饲ㄈ矗〖市蚍竟拢┩担∠市蚍笛邢塘晟谋系ê兴擞肴褂檬擞撸芯抻晌缯谋诘仍ㄏ＠弧瓯肷糖晟ū矗患毂橐桃晟拢┩模兜鹗瓯颈市煼W’不仅与申请人的小肥羊商标构成近似，而且与申请人的企业名称字号相近似，因此被申请人商标的注册申请，侵犯了申请人的在先合法权利，依法应予以驳回。二、申请人使用在餐饮上的第x号商标不仅是北京市高级人民法院认定的知名商品特有名称，而且被商标局认定为驰名商标。（一）申请人简介。（二）申请人使用在餐饮服务上的‘小肥羊’商标是知名服务的特有名称。（三）申请人使用在餐饮服务上的第x号“小肥羊x及图”商标（即引证商标）已被商标局认定为驰名商标。三、被异议商标与小肥羊公司的第x号商标文字部分构成近似。鉴于法律给驰名商标提供了更强的保护力度，被异议商标的注册申请应不予核准。综上所述，小肥羊公司使用在餐饮服务上的第x号商标已被商标局认定为驰名商标，应对其加大保护，被异议商标不仅与小肥羊公司的商标构成近似商标，且其指定商品容易使人与小肥羊公司提供的特色服务相联系，金洋厂与小肥羊公司同在内蒙古包头市，不可能对小肥羊公司的驰名商标一无所知。因此，为了维护公平竞争，诚实信用，打击抄袭摹仿的基本原则，被异议商标应不予核准注册。四、被异议商标是对小肥羊公司驰名商标的恶意复制与摹仿，其注册和使用将严重破坏小肥羊公司的商标信誉和声誉，淡化小肥羊公司驰名商标的显著性，损害小肥羊公司合法权益，并最终损害广大消费者利益，破坏社会主义经济秩序。综上所述，小肥羊公司商标已为广大消费者所熟知与认可，小肥羊公司也对第x号商标拥有不可辩驳的在先权利，金洋厂恶意抄袭模仿小肥羊公司已经注册的第x号商标，无疑是一种不正当行为。金洋厂申请注册的商标与第x号商标极为近似，且与小肥羊公司的名称字号近似，必将导致消费者对商品来源产生混淆。另外，一旦使用被异议商标的服务质量发生问题，将给小肥羊公司的无形资产造成巨大损失，使小肥羊公司的商誉造成无法弥补的损害。……”

针对上述证据，商标评审委员会表示，小肥羊公司虽然提出了“小肥羊”属于其在先已有的知名服务特有名称，但其明确主张的是被异议商标侵犯了其商号权和未经注册但已使用并有一定影响的商标。因此我委对其主张了知名服务特有名称权不予认可。

为证明“小肥羊”既是小肥羊公司在先已有的知名企业名称又是其在先已经使用并有一定影响的未注册商标，小肥羊公司提交了1、《企业法人营业执照》，上显示公司成立时间为2001年7月11日。2、北京市高级人民法院于2004年3月15日作出的（2004）高民终字第X号终审民事判决，其上认定，1999年9月13日包头市小肥羊酒店成立，2000年，该酒店更名为包头市小肥羊连锁店，2001年7月更名为现公司名称。3、获奖及荣誉证书：2002年3月25日与2003年3月20日，中国商业联合会、中国烹饪协会与中华全国商业信誉中心联合颁布发的“2001年度中国餐饮百强企业”及“2002年度中国餐饮百强企业”《荣誉证书》；2002年4月，中国质量检验协会颁发的“打假扶优重点保护企业”《证书》；2002年7月28日，中国饭店协会颁发的《中国名火锅证书》；2002年8月，内蒙古自治区经济贸易委员会与内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合颁发的“不沾小料涮羊肉•小肥羊：在2002年内蒙古民族美食节被评为内蒙古名吃”《荣誉证书》；2003年3月中国名牌与市场促进委员会颁发的“中国市场驰名品牌”《荣誉证书》；2004年6月，中国商业联合会颁发的“2003年销售总额位列全国连锁正餐业第一名”、“2003年门店总额位列全国连锁正餐业第一名”《荣誉证书》；2004年及2005年，中国企业联合会与中国企业家协会联合颁发的“2003年营业收入x万元，荣列2004年中国企业500强第451名”、“2004年营业收入x万元，荣列2005年中国企业500强第160名”《荣誉证书》。

商标评审委员会认可“小肥羊”属于小肥羊公司在先已有一定知名度的商号事实。但认为上述证据均未能证明“小肥羊”在矿泉水等商品上的使用情况，故其主张被异议商标指定使用在矿泉水等商品上损害其上述在先权利的理由不成立。

在本院审理中，小肥羊公司承认其在异议复审期间并未明确主张将“小肥羊”系其知名服务特有名称作为请求撤销被异议商标的事实依据。

上述事实有商标档案、商标异议复审申请书、（2004）高民终字第X号民事判决、获奖证书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据小肥羊公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书琐事情况可以证明，小肥羊公司明确以“小肥羊”系其知名商号和已经使用并有一定影响的未注册商标作为在先存续的民事权利，主张被异议商标侵害了上述权利，其虽提到“小肥羊”也是其知名服务特有名称，但未明确将此作为撤销被异议商标的具有针对性意义的权利依据，由于知名商号、知名服务特有名称和经使用并有一定影响的商标三者的权利形式和载体不同，被异议商标侵犯了其上哪些权利理应由请求人加以明确，对其未予明确部分审查机关可以视为系其对创业经历与业绩的介绍，不具有特定诉求含义，审查机关依据当事人请求原则无权给予主动审查。在本诉讼中小肥羊公司提出被异议商标还侵犯了其知名服务特有名称，超出商标评审委员会原有异议复审审查范围，本院不予审理。

依照《商标法》第三十一条中的规定，申请商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。根据小肥羊公司提交的证据可以证明“小肥羊”系小肥羊公司的知名商号，但没有证据显示在被异议商标申请注册之前，小肥羊公司将“小肥羊”或第x号商标用于被异议商标指定使用的矿泉水等商品上，并已产生了一定的影响，况且餐饮服务与被异议商标指定使用的矿泉水等商品在经营领域、商品种类与来源等存在较大差异，消费者不会将被异议商标指定使用的矿泉水类商品误以为源自小肥羊公司，小肥羊公司主张被异议商标侵犯了小肥羊公司的上述权利，缺乏证据佐证，本院不予支持。商标评审委员会在此所作认定无不当，本院予以确认。

综上所述，被告商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号关于第x昂市煼W”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由内蒙古小肥羊餐餐饮连锁有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员邢军

人民陪审员汪妍瑜

二○一一年一月十日

书记员郭小贺