上诉人（原审被告）深圳市宝松利实业有限公司，住所地深圳市宝安区X镇X村金海大厦X室。
法定代表人谢某乙，总经理。
委托代理人汪大明，北京市中银（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市X街X号。
法定代表人乔某某，董事长。
委托代理人徐晓恒，北京市润禾（略）事务所（略）。
委托代理人米某某，系该公司职工。
原审被告四川省锦竹锦窖酒业有限公司，住所地四川省崇州市X镇X路X号。
法定代表人谢某丙，总经理。
上诉人深圳市宝松利实业有限公司（以下简称宝松利公司）因与被上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（以下简称剑南春公司）、原审被告四川省锦竹锦窖酒业有限公司（以下简称锦竹锦窖公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2008）长中民三初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人宝松利公司的委托代理人汪大明，被上诉人剑南春公司的委托代理人徐晓恒、米某某到庭参加了诉讼，原审被告锦竹锦窖公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：四川省绵竹县酒厂系1951年成立，1979年10月31日取得第x号“绵竹牌及图”注册商标，该商标核定使用在第33类的“酒”商品上。后该厂更名为四川省绵竹剑南春酒厂。1984年5月，四川省绵竹剑南春酒厂申请变更第x号商标注册人并获准，经续展有效期至2013年2月28日。2003年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，四川省绵竹剑南春酒厂取得第x号“绵竹牌及图”注册商标，核定使用在第33类的“酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）”等商品上。四川省绵竹剑南春酒厂2003年11月18日改制为四川绵竹剑南春酒厂有限公司，即原告剑南春公司。2004年4月14日，剑南春公司受让取得上述第x号、x号两枚商标。剑南春公司是四川剑南春股份有限公司的全资子公司，四川剑南春股份有限公司与四川省绵竹剑南春酒类经营有限公司共同隶属于四川剑南春集团有限责任公司。
1984年4月，国家商业部就四川省绵竹县酒厂生产的“绵竹牌绵竹大曲”产品颁发“商业部系统优质产品”荣誉证书。1985年至2004年期间，四川省绵竹剑南春酒厂的绵竹大曲产品获得以下荣誉：1985年10月，在全国商业系统酒类评比会上获银爵奖；1986年7月，四川省食品工业协会授予“绵竹牌绵竹大曲”四川省第三届优质酒称号；1986年10月，“绵竹牌38°绵竹大曲”被四川省商业厅授予“1986年度优秀产品”称号；1988年4月，“绵竹牌53°绵竹大曲”被国家商业部授予“商业部系统优质产品”称号；1988年8月，“绵竹牌39°绵竹大曲”被国家商业部授予“商业部系统优质产品”称号；1988年12月，“绵竹牌54°绵竹大曲”参加1988年首届中国食品博览会名、特、优、新产品评选，经审定被授予博览会银奖；1988年4月，“绵竹牌中度绵竹大曲”被四川省商业厅、四川省酒类专卖事业管理局授予“优秀产品”称号；“绵竹大曲”产品在1986—1988年连续3年的产品质量监督抽查中，产品质量均达到标准要求，被四川省标准计量管理局授予“产品质量稳定”荣誉；1990年，“绵竹牌39°、53°大曲”被四川省人民政府授予“四川省优质产品”称号；1991年5月，“绵竹牌53°绵竹大曲”被四川省人民政府授予“四川省名酒”称号；1991年6月，“绵竹大曲”（古人图像底色）玻瓶礼盒获得“九一年省酒类专卖系统酒类优秀包装奖”荣誉；1992年2月，“53°绵竹大曲”被首届中华酒文化精品展组委会授予“金奖”荣誉；1992年9月，“绵竹牌39°绵竹大曲”、“绵竹牌53°绵竹大曲”均被四川省人民政府授予“四川省首届巴蜀食品节金奖产品”称号；1992年9月，“60°绵竹大曲”被授予“优质酒北京周优质产品称号暨全国首届消费者信任奖”荣誉；1993年，“绵竹大曲”被伦敦国际品酒会授予“金奖”荣誉称号；1993年，“绵竹牌53°绵竹大曲”被中国优质白酒精品推荐委员会授予“优质白酒精品”荣誉；1993年，“绵竹大曲”被中国保护消费者基金会授予“中国保护消费者基金会1993年度推荐产品”荣誉；2004年6月，四川省食品工业协会、四川省质量技术监督管理局组织白酒业专家、国家评委对“绵竹牌52°绵竹大曲”酒进行感官质量鉴评结果为“特别优秀”。
1994年至2009年间，四川剑南春股份有限公司、四川剑南春集团有限责任公司就绵竹大曲产品获得过以下荣誉：1994年11月，“绵竹牌53°、39°绵竹大曲”在首届中国国际酒类商品博览会上被专家评为“金奖”产品；1996年4月，绵竹大曲荣获“全国第二届名牌消费品信誉度调查（酒类）第三名”；1997年2月，国内贸易部商业信息中心根据全国150家重点大型商场销售数据检测统计结果，授予“绵竹大曲”“全国市场畅销十大主导品牌”荣誉；1997年10月，经四川省推进名牌战略联合大行动领导小组组织有关职能部门按照知名度、质量水平及用户满意度综合审定后，以“97购物首选品牌”郑重向社会推荐“绵竹大曲”；1999年6月，“绵竹大曲”被中国食品工业协会授予“国家质量达标食品”称号；1999年，四川省人民政府授予“绵竹牌绵竹大曲”“四川名牌产品”称号；1999年1月，四川省统计局等授予“绵竹牌绵竹大曲”“98四川市场畅销商品品牌”称号；2001年4月，四川省质量技术监督局等授予“绵竹牌绵竹大曲系列”产品“2000年四川省用户满意产品”称号；“绵竹牌绵竹大曲”产品还连续八年（2002-2009年度）被四川省人民政府授予“四川名牌产品”称号。
1989年至2009年期间，绵竹牌“绵竹大曲”的宣传情况如下：在1989年第1期《西南旅游》、1999年第3期的《分忧》、1999年夏《中国西部流》、2000年春夏两期《西部流》、2001年《龙》等杂志及《中国酒类食品品牌大全》、《献给母亲的歌》等刊物上均刊登了“绵竹大曲”的宣传图片。2007年7月24日，四川剑南春股份有限公司与北京走向未来广告有限责任公司签订电视广告合同，于2007年9月1日至2008年3月31日在北京电视台1套、4套发布剑南春及绵竹大曲的电视广告宣传；2007年8月27日，四川剑南春股份有限公司与成都锦绣东方广告有限责任公司签订电视广告合同，于2007年9月1日至2007年12月31日发布剑南春及绵竹大曲的电视广告宣传；2008年1月16日四川剑南春股份有限公司、四川省绵竹剑南春经营有限公司与成都锦绣东方广告有限责任公司签订电视广告合同，于2008年1月17日至2008年3月16日发布剑南春及绵竹大曲的电视广告；四川剑南春集团有限责任公司、四川剑南春股份有限公司先后参加了2005秋季（济南）、2006秋季（西安）、2007春季（重庆）、2008全国糖酒商品交易会、2009中国国际酒业博览会，展出其生产的绵竹大曲等商品。
根据中国酿酒工业协会2007年3月向国家工商行政管理总局出具的《推荐意见书》，原告“绵竹牌”系列白酒2004-2006年度的产销量及排名情况为：2004年产量6.41万吨，行业排名第2名，销售收入6.21亿元，行业排名第11名；2005年产量6.42万吨，行业排名第2名，销售收入6.38亿元，行业排名第5名；2006年“绵竹牌”系列产品产量8.15万吨，行业排名第2名，销售收入8.47亿元，行业排名第7名。2006年7月，中国食品工业协会白酒专业委员会向国家工商行政管理总局商标局出具《证明》证实，原告“绵竹牌”系列产品2003-2005年的广告费投入分别是：6956.7584万元、7009.7791万元、7939.2184万元，销售量分别为5.3937万吨、6.4130万吨、6.4286万吨，销量在国内同行业的同档产品中排第二位。
绵竹大曲商品历年来受到了司法、行政机关的多次保护。1998年至2000年，四川德阳剑尚酒业有限公司、四川省绵竹绵窖酒厂等生产的“锦竹大曲”白酒与四川绵竹剑南春酒厂生产的“绵竹大曲”酒的外包装相近似，该行为被四川省德阳市工商行政机关认定为构成不正当竞争，受到了相应的行政处罚；2000年3月20日，四川省绵竹市人民法院作出（2000）绵竹经初字第X号民事判决书，对四川省绵竹绵窖酒厂生产销售的“锦竹大曲”侵犯原告“绵竹牌绵竹大曲”的包装、装潢的不正当竞争行为进行制止；2000年至2002年期间，四川省工商行政机关分别对廖永富、蒋某某、张某某等人仿冒原告绵竹大曲产品名称、包装、装潢的行为进行了行政处罚，同时将四川省绵竹市高华酒厂使用与原告“绵竹”牌“绵竹大曲”相近似商标的行为认定为侵权并进行处罚；2003年2月24日，四川省工商行政管理局下发川工商[2003]X号文件，其中记载：“绵竹牌”绵竹大曲在我省（四川）乃至全国酒类市场上有较高知名度，“绵竹”牌绵竹大曲以其特有的瓶贴装潢作为该商品的显著标志，是区别其它同类商品的重要特征；2008年8月18日，深圳市工商部门分别对其辖区内罗湖区布吉农产品中心批发市场溢利批发行销售的“锦竹大曲”进行扣押，针对宝安区龙华恒运商店销售“锦竹大曲”的行为下发《责令改正通知书》；2008年11月7日，国家反垄断与反不正当竞争执法局下发[2008]X号函，要求对“绵竹”系列产品的包装装潢进行保护；2009年1月8日，国家反垄断与反不正当竞争执法局下发[2009]X号函，要求各地工商行政部门对“绵竹”牌绵竹大曲知名商品特有包装装潢进行保护。
2007年8月20日，国家工商行政管理总局商标局在商标驰字〔2007〕第X号批复中，认定剑南春公司第x号“绵竹牌及图”注册商标为驰名商标。2008年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得第x号“绵竹大曲”注册商标，核定使用在第33类的“酒（饮料）”等商品上，注册有效期至2018年8月6日。2008年9月28日，原告申请的第x号“绵竹大曲及图”商标被核准注册，核定使用在第33类的“酒（饮料）”等商品上，注册有效期至2018年9月27日。
原被告均认可目前在市场上并无原告以外的其他人使用“绵竹大曲”商业标识。
另查明，被告锦竹锦窖公司成立于2008年10月10日，登记的经营地址为四川省崇州市X镇X路X号，经营范围为：瓶装白酒、散装白酒、配制酒销售。
第x号“锦竹及图”商标自1984年9月经核准注册，2000年7月变更注册人为重庆传世实业有限公司，2008年10月28日再次核准该商标受让人为被告宝松利公司，现该商标处于续展有效期内。
根据2005年10月1日施行的《商品条码管理办法》的规定，厂商识别代码是商品条码的重要组成部分，任何单位和个人使用商品条码必须按照本办法核准注册，获得厂商识别代码。本案中，被告宝松利公司的厂商识别代码为x。本案各方当事人对在涉案“锦竹大曲”产品上使用的x条码系被告宝松利公司所有均无异议。
再查明，2008年9月3日，被告宝松利公司与深圳市阔步美术设计有限公司签订了“锦竹大曲”瓶贴制作合同，委托深圳市阔步美术设计有限公司设计并印制“锦竹大曲”圆形酒瓶的瓶贴，制作数量为30万张，制作费为x元，上述瓶贴已全部交付宝松利公司，宝松利公司支付了货款。宝松利公司还提供了“绵竹大曲”空圆形酒瓶及其瓶贴作为“锦竹大曲”瓶贴制作的参考样本，同时提供了“锦竹大曲”瓶标样本，其中一种是：52％vol浓香型“锦竹大曲”方形酒瓶瓶贴，瓶标底色为白色，锦竹大曲四个黑色字纵向突出印制，打印的厂商为四川省锦竹锦窖酒业有限公司。
2008年10月，在湖南省长沙市举办的“2008年秋季（长沙）全国糖酒商品交易会”上有“锦竹大曲”白酒展示并销售，且为宣传“锦竹大曲”白酒而散发的宣传单上印有方瓶白标和圆瓶白标两种“锦竹大曲”，该两种酒瓶的白色瓶贴上标示的生产厂家均为四川省锦竹锦窖酒业有限公司，且圆瓶白标上标注生产日期为2008年9月9日。该产品宣传页底部标注有：四川省锦竹锦窖酒业有限公司，还标注了2008年秋季糖酒会会展地址：长沙市X路X号今朝大酒店一楼大厅（总台对面），联系人：谢某生x，黄某生x等。同时在该次糖酒会上还散发了谢某乙、黄某丁等人的名片，在该类名片上均印有四川省锦竹锦窖酒业有限公司名称和该公司地址，即四川省崇州市白头工业区，在名片的左上角还印制有“锦竹及图”注册商标；谢某乙的名片上还显示：谢某乙为四川省锦竹锦窖酒业有限公司的总经理，手机：x；在黄某丁的名片上显示：黄某丁为四川省锦竹锦窖酒业有限公司的业务经理，手机：x。以上黄某丁的名片与法院于2008年11月22日从长沙市今朝大酒店实业有限公司调取的名为“黄某丁”的名片一致。
原告向法院提供的“绵竹”牌“绵竹大曲”有两种包装：方瓶白标瓶贴和圆瓶红标瓶贴。其中，方瓶瓶身中间有竹叶凸纹，方瓶瓶贴上纵向突出标注隶书“绵竹大曲”四个字，瓶身底部四周为扇形的槽型图案。圆瓶瓶贴上绵竹大曲文字横向突出标注，瓶标上下两边均为红色，瓶标中间为白色；瓶身上部有古代龙型图纹凸起的装饰图案，瓶身下部有中国结及古代寿字图案装饰，瓶底有“剑南春酒厂有限公司”字样。
2008年11月25日，原审法院在深圳市宝安区X镇潭头第二工业区X栋X楼，向被告宝松利公司的法定代表人谢某乙以及被告锦竹锦窖公司的法定代表人谢某丙进行调查，证实谢某乙的手机号码为x，并提取了三瓶“锦竹大曲”白酒，其中两种的包装特征是：第一种是52％vol白色瓶贴方形瓶（以下称为方瓶白标）包装，该种包装的正面瓶贴的上方标注了“锦竹及图”注册商标，往下竖排突出标注简体锦竹大曲文字，文字下横向标有x字母，最底部标注“四川省锦竹锦窖酒业有限公司”；金色瓶盖四周两处标注有“四川绵竹”四字，瓶盖顶部有麦穗加长方形图案；该酒瓶瓶身两侧还有凹凸的竹叶图案，底部四周为扇形的槽型图案，酒瓶底部标有“绵竹绵窖酒厂专用”字样。第二种是38％vol白色瓶贴圆形瓶（以下称为圆瓶白标）包装，瓶贴中部以红色为主体，上下两半部是白色为底，瓶贴中部以金色大号字体标注简体锦竹大曲四字，往下是x字母；瓶贴顶部中间标注有“锦竹及图”注册商标，瓶贴下部自左向右以黑色字体标注“四川省锦竹锦窖酒业有限公司”，瓶贴右下方标注的条码为：x；红色瓶盖的四周以白色字体标注“锦竹大曲x”字样，瓶盖顶部有突出的竹叶及“锦竹牌”文字，生产日期为2008年11月18日；该瓶形状成喇叭形，瓶身上部有古代龙型图纹凸起装饰，瓶身下部有中国结及古代寿字图案装饰，瓶底部刻有“四川省绵竹绵窖酒厂专用”字样。
原审法院认为，锦竹锦窖公司与宝松利公司共同实施了侵犯剑南春公司商标专用权的行为。被控侵权产品瓶贴上印制的被告锦竹锦窖公司的名称可以直接说明该被告系涉案产品的生产者。而自2008年10月28日之后，宝松利公司系第x号“锦竹及图”商标的注册人，且在商标受让完成之前，宝松利公司在被控侵权产品上使用自己的企业厂商识别码的行为，表明该公司系被控侵权的“锦竹大曲”的生产者之一；此外，从宝松利公司直接委托设计、制作包含“锦竹大曲”文字的瓶贴并支付了设计费用等行为可以认定，被控侵权产品的设计、生产均系宝松利公司的意图。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，根据本案现有证据虽不足以认定宝松利公司和锦竹锦窖公司共同实际生产销售了“锦竹大曲”产品，但两被告已实际实施了在交易广告、产品瓶贴等上直接使用“锦竹大曲”文字的行为。
从商标侵权的认定上：根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标是商标侵权行为。本案在进行侵权判定的时候，需解决第x号、第x号“绵竹牌及图”商标、第x号“绵竹大曲”、第x号“绵竹大曲及图”商标与第x号“锦竹及图”商标之间的比对或合理使用问题。
对原告认为在被控侵权商品上单独出现的“绵竹”、瓶盖上使用与注册方式不同的“锦竹及图”等均构成对原告两枚“绵竹牌及图”商标的侵权的问题，原审法院认为在相同商品上已实际长期存在“锦竹及图”商标的情况下，被控商品在瓶盖上使用的“锦竹及图”的组合标识，尽管表现形式与注册方式不一致，但其主要构成要素并未改变，而是为了适应圆形瓶盖而作的适当变化，不构成对原告第x号、第x号“绵竹牌及图”商标的侵权。
对于被控侵权商品上的“锦竹大曲”文字，原审法院认为对酒类产品而言，无论是方瓶的竖贴或圆瓶的横贴，最为显著和引人注目的都是瓶贴上突出标注的文字。就原告而言是“绵竹大曲”，对被告而言是“锦竹大曲”。基于：（1）在文字商标的相同或相似比对中，由于我国文字属形声字，因此在比对中文商标时，字形的相似是其中最先要考虑的问题。“绵竹大曲”与“锦竹大曲”的差别仅在于首字“绵”与“锦”。从文字的构成来看，两字仅偏旁“纟”与“钅”不同，而这两个偏旁本身外形上就近似，从而“绵”与“锦”也构成近似。从隔离比对的角度出发，在相关公众的一般注意力之下，不论以何种书写方式，“绵竹大曲”和“锦竹大曲”的区别很容易被忽略；（2）从现有证据来看，原告生产的绵竹牌“绵竹大曲”最早在1984年4月即已获得相关部委颁发的“商业部系统优质产品”荣誉证书，在第x号“锦竹及图”商标于1984年9月获准注册之前，即已具有相当的影响；（3）由于绵竹系地名，故“绵竹大曲”的知名度和显著性并不必然来自“绵竹牌及图”商标，而更多来自于原告客观上的连续、长期而有效的使用。从这个角度来看，考察“锦竹大曲”的合法性问题，并非出自“绵竹牌及图”商标的禁用权，而是出自“绵竹大曲”本身所产生的显著性。因此，原告认为“锦竹大曲”构成对其两枚“绵竹及图”商标的侵权依据不足；（4）尽管在同类产品上有“锦竹及图”商标的存在，但并不意味着标注该商标的产品就必然享有“锦竹大曲”文字的使用权。“锦竹及图”与“锦竹大曲”之间并无必然、天生的联系，商品名称与商标文字不相同的情况非常常见，尤其是原告已在先对“绵竹大曲”产生了权利的情况下，即使是“锦竹及图”商标的商标注册人，也应当注意避免使用与“绵竹大曲”相同或相似的商业标志，包括“锦竹大曲”文字或该文字与图形的组合；（5）本案所涉及之被控侵权产品采用了与原告相应产品相似的“包装和文字的对应关系”，也可以说明使用者本身意图使两者相混淆的主观故意；（6）客观上，原告的“绵竹大曲”也受到多次侵权，尽管先前的侵权行为被定性为是对原告绵竹大曲产品外观包装的侵权，但从原告的一贯外观包装来看，绵竹大曲文字总是最为显著而突出的部分，相关法律文书也将之描述为“绵竹大曲”的包装、装潢为知名商品的特有名称、包装、装潢；（7）本案也没有任何证据证明被控侵权产品上使用的“锦竹大曲”文字有其他合法的承继关系，或在受让取得“锦竹及图”商标时一并取得了该“锦竹大曲”的使用权，因此本案事实的认定也不会损及案外人利益；（8）无论从“锦竹大曲”因实际经营而产生的知名度还是因第x号、第x号两枚商标取得注册而产生的禁用权，被告均未举证证明其使用的“锦竹大曲”已具有足以区别“锦竹大曲”和“绵竹大曲”的识别作用。所以，两被告在相同商品上使用与原告“绵竹大曲”近似的“锦竹大曲”文字的行为，构成对原告第x号、第x号两枚注册商标的侵权。
综上，原审法院认为，原告合法拥有第x号、第x号两枚商标，其注册商标专用权受法律保护。两被告共同实施了对原告上述权利的侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，且两被告应对其共同实施的侵权行为负连带赔偿责任。原审法院对原告主张两被告侵犯其第x号、第x号注册商标专用权并要求赔偿损失、停止侵权的诉讼请求予以支持，两被告之不构成侵权的辩论意见，不予采信。对于原告还就第x号、第x号“绵竹牌及图”注册商标主张权利，根据本案事实，不予支持。
对于赔偿数额的确定，由于原告未能提供其受损及被告的获利数额，原审法院适用法定赔偿。确定赔偿数额考虑了以下具体案情：2008年秋季（长沙）糖酒商品交易会上，仅发现了被控侵权产品的宣传单，原告在广东省进行维权时虽发现了大量“锦竹大曲”产品，但与本案被告锦竹锦窖公司有关联的“锦竹大曲”未见实际上市销售；原告虽未单独举证主张合理费用，但原告为调查、制止侵权行为，聘请（略）已发生了实际费用等。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决被告四川省锦竹锦窖酒业有限公司和被告深圳市宝松利实业有限公司立即停止使用“锦竹大曲”标识的侵犯原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司第x号、第x号注册商标专用权的行为；被告四川省锦竹锦窖酒业有限公司和深圳市宝松利实业有限公司因其上述侵权行为连带赔偿原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司经济损失人民币1万元，此款限被告在本判决生效后十五日内付清；驳回原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费9600元，证据保全、财产保全及诉讼禁令等申请费5000元，共计x元，由原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司负担3600元，被告四川省锦竹锦窖酒业有限公司和被告深圳市宝松利实业有限公司共同负担x元。上述款项已由原告预交，两被告应负担部分直接给付原告。
上诉人深圳市宝松利实业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2008）长中民三初字第X号民事判决书；2.依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：1.上诉人使用锦竹大曲商品名称系合法将其拥有的注册商标使用于商品的通用名称，是商标的合理使用，不构成对被上诉人商标侵权，也不构成不正当竞争；2.作为商标的持有人，上诉人并未生产和销售任何锦竹大曲，一审法院的判决显属事实认定错误；3.一审法院认定“绵竹大曲”作为商品名称，在被上诉人成立之前即被广泛使用，但又同时认定为被上诉人商品的特有名称，显属前后矛盾。一审法院认定事实概念不清，因而适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。
被上诉人剑南春公司答辩称，1.一审法院认定宝松利公司系涉案商品的实际生产销售者并判决其承担法律责任完全正确，宝松利公司称其“并未生产和销售任何锦竹大曲”的上诉理由与事实不符；2.一审法院认定两被告在涉案商品上使用“锦竹大曲”侵犯了原告注册商标专用权完全正确。
二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审法院认定的事实均无异议。根据原卷材料及双方当事人对本案事实的承认，经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据原审判决及上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩情况，本案二审焦点是：1.上诉人宝松利公司是否生产和销售锦竹大曲；2.上诉人宝松利公司的行为是否侵犯被上诉人剑南春公司第x号、第x号注册商标专用权；3.若构成侵权，如何确定上诉人宝松利公司的赔偿额。
关于上诉人宝松利公司是否生产和销售锦竹大曲的问题。2008年9月3日，宝松利公司向深圳市阔步美术设计有限公司提供印有“锦竹及图”注册商标、宝松利公司商品条码及锦竹锦窖公司名称的瓶贴样标，委托后者设计制作涉案“锦竹大曲”白酒瓶贴并支付了设计费；宝松利公司的法定代表人谢某乙以锦竹锦窖公司总经理名义参加了2008年秋季（长沙）糖酒商品交易会，并且在该糖酒会上散发了印有被控侵权产品照片的宣传单；2008年10月28日，宝松利公司获准受让取得“锦竹及图”注册商标，2008年11月28日，原审法院在深圳调取的被控侵权产品实物上印有宝松利公司的商品条码及“锦竹及图”注册商标。从宝松利公司委托他人设计、制作被控侵权产品瓶贴，将自己的注册商标、商品条码使用在产品上，以及其法定代表人参加产品的广告宣传等事实可见，设计、制作被控侵权产品瓶贴，生产、销售被控侵权产品均系宝松利公司之意图。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条关于“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”之规定，上诉人宝松利公司将自己的商标、商品条码印制在被控侵权产品“锦竹大曲”产品瓶贴、交易广告上，直接表明了其系锦竹大曲之生产者、销售者。因此，原审法院认定宝松利公司与锦竹锦窖公司共同实施了侵权行为，双方对共同实施的侵权行为负连带责任的结论正确，对于宝松利公司关于并未生产和销售任何锦竹大曲的上诉请求不予支持。
关于上诉人宝松利公司的行为是否侵犯被上诉人剑南春公司第x号、第x号注册商标专用权的问题。被上诉人剑南春公司分别于2008年8月7日、2008年9月28日取得第x号“绵竹大曲”、第x号“绵竹大曲及图”商标注册，剑南春公司的注册商标专用权依法应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中，上诉人宝松利公司与原审被告锦竹锦窖公司在其生产销售的白酒商品瓶贴上突出使用“锦竹大曲”四字作为商品名称，同时在其方形白标酒瓶瓶盖、圆形红标酒瓶瓶盖上标注“锦竹大曲”。从“锦竹大曲”与“绵竹大曲”的文字构成看，二者的差别仅在于首字“锦”与“绵”，两字之构成仅为偏旁“钅”与“纟”之不同，且二偏旁外形近似，致“锦”与“绵”字形近似，使“锦竹大曲”与“绵竹大曲”文字构成近似。从商标及标识的颜色上看，“锦竹大曲”两种圆形酒瓶瓶贴主要由红白两色构成，剑南春公司第x号注册商标的颜色也主要是红白两色。从商标及标识的整体结构上看，“锦竹大曲”文字作为商品名称突出标注于与“绵竹大曲”注册商标相同的商品上，给相关公众较强的视觉感受；且“锦竹大曲”根据方瓶、圆瓶形状采用了与“绵竹大曲”方瓶和圆瓶瓶贴相对应的文字排列方式。从商标的显著性上看，“绵竹大曲”、“绵竹大曲及图”商标获准注册时间不长，但“绵竹大曲”早在1984年4月即已获得“商业部系统优质产品”荣誉证书，已具有相当的影响；且从20余年来所获荣誉及所受的司法、行政保护中可见，“绵竹大曲”通过剑南春公司对“绵竹大曲”四个字的连续使用而具有了显著性和知名度，“绵竹大曲”以及“绵竹大曲及图”作为地名与商品通用名称的组合能获准注册，也可说明“绵竹大曲”之显著性特征。所以，比较“锦竹大曲”与“绵竹大曲”二者字形、“锦竹大曲”商品瓶贴与第x号“绵竹大曲及图”注册商标的颜色、整体结构，同时考虑到“绵竹大曲”的显著性，以一般消费者或经营者的认知水平，容易忽视此二种商品的差别而造成误认，可以认定“锦竹大曲”标识与剑南春公司的两枚商标构成近似。原审法院关于宝松利公司与锦竹锦窖公司在相同商品上使用与剑南春公司“绵竹大曲”近似的“锦竹大曲”文字的行为构成对剑南春公司第x号、第x号注册商标的侵权的认定正确，本院予以支持，对宝松利公司关于没有侵犯剑南春公司注册商标专用权的诉讼理由不予采纳。
上诉人宝松利公司上诉称，其使用锦竹大曲商品名称系合法将其拥有的注册商标使用于商品的通用名称，是商标的合理使用，不构成对被上诉人商标侵权，也不构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第四十四条第(一)项规定，自行改变注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。宝松利公司作为“锦竹及图”商标注册人，应当按照法律规定使用其注册商标，将“锦竹牌及图”注册商标拆分后与商品的通用名称合成“锦竹大曲”，该种使用方式不符合法律规定，其关于“锦竹大曲”是其“锦竹牌及图”注册商标的合理使用的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
被上诉人剑南春公司在一审开庭时明确表示在本案不涉及知名商品特有名称，放弃了知名商品特有名称、包装、装潢的诉讼请求，原审法院并未对此进行审理。上诉人宝松利公司关于其使用锦竹大曲商品名称不构成不正当竞争的上诉理由不属于本案审理范围。另根据原审法院查明事实，上诉人、被上诉人和原审被告对目前市场上并无被上诉人剑南春公司以外的其他人使用“绵竹大曲”商业标识的事实均予以认可，且据本院审理查明，原审法院在本案中并未认定“绵竹大曲”在剑南春公司成立之前被广泛使用这一事实，上诉人关于“一审法院认定‘绵竹大曲’作为商品名称在被上诉人成立之前被广泛使用，但又同时认定为被上诉人的特有名称，显属前后矛盾”的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。
关于如何确定上诉人宝松利公司的赔偿额问题。上诉人宝松利公司与原审被告锦竹锦窖公司共同实施了侵犯被上诉人剑南春公司的注册商标专用权的行为，应对其共同实施的侵权行为承担连带责任。因原审被告锦竹锦窖公司成立于2008年10月10日，且在2008年秋季（长沙）糖酒商品交易会上，仅发现了被控侵权产品的宣传单，在宝松利公司控制范围内调取了方形和圆形的两种“锦竹大曲”白酒产品，但并未见与锦竹锦窖公司有关联的“锦竹大曲”已实际上市销售。原审法院综合考虑上述案情，同时考虑了被上诉人为调查、制止侵权行为已发生的实际费用等，在无法查明权利人直接损失和侵权人获利的情况下，酌情确定1万元的赔偿额并无不妥，应予维持。
综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宝松利公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费850元，由深圳市宝松利实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙元清
代理审判员唐小妹
代理审判员陈小珍
二○一○年三月二十二日
代理书记员甘露露
