上诉人（原审被告）陈某

上诉人（原审被告）吴某某

上述上诉人的共同委托代理人黄某坤，福建六韬律师事务所律师。

上述上诉人的共同委托代理人吴某森，福建六韬律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）李某某

委托代理人张文海，长汀县天平法律服务所（略）。

上诉人陈某、吴某某因与被上诉人李某某民间借贷纠纷一案，不服长汀县人民法院（2010）汀民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某、吴某某及其共同委托代理人黄某坤、吴某森，被上诉人李某某的委托代理人张文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明，原告李某某与被告陈某系战友关系，两被告系母子关系。2008年12月21日，被告陈某以做石油生意为由向原告借款人民币37万元，并向原告出具借条一张。在借款两周后原告因无法再与被告陈某取得联系，遂以陈某诈骗为由向长汀县公安机关报案，公安机关以被告陈某涉嫌诈骗对其刑事拘留，后变更为取保候审。期间，原告经他人做思想工作，并就该债务问题与被告陈某家人协商沟通后，向公安机关出具请求销案的报告。2009年9月18日，经原告与两被告协商，上述37万元债务由被告吴某某替陈某偿还22万元，其余15万元仍由被告陈某负担；当时被告吴某某给付原告8万元，余款14万元由其向原告出具欠条一张，约定该款于2009年农历12月19日付清。2009年农历12月29日，被告吴某某在家中给付原告现金，原告在清点现金时把14万元的欠条交付被告吴某某过目，该欠条随后被吴某某撕掉；当时原告实收被告吴某某现金7.7万元，剩余6.3万元被告吴某某提出以被告陈某的债权及取保候审保证金抵偿，但原告并不同意，由此双方产生纠纷。次日，原告组织十余人到被告家中讨债，双方发生冲突，后“110”警察赶到进行处理，随后扣押了由被告吴某某重新粘贴好的14万元欠条。

原审判决认为，被告陈某以做石油生意为由向原告借款37万元，该合法的借贷关系受法律保护。经原告与两被告协商，被告吴某某自愿替其子陈某偿还其中的22万元债务，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，属债务的部分转移；被告吴某某已先后向原告共支付15.7万元，尚欠6.3万元应予清偿。被告陈某除转移22万元债务外，尚欠15万元债务亦应向原告清偿。被告吴某某称已还清37万元借款的辩解，因无事实依据不能成立。原告称借款时口头约定月利率为2%，依据不足，不予支持。被告陈某尚欠的15万元债务，因未约定还款期限，原告可在合理期限内随时要求被告返还借款，并要求偿付催告（起诉）后参照银行同类贷款利率计算的利息。被告吴某某逾期还款部分的6.3万元，亦应参照银行同类贷款利率向原告支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第八十四条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条之规定，判决：一、被告陈某应于本判决生效之日起三日内向原告李某某偿还借款人民币15万元，并支付自2010年4月21日起至给付之日止按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息，利随本清。二、被告吴某某应于本判决生效之日起三日内向原告李某某偿还欠款人民币6.3万元，并支付自2009年农历12月20日起至给付之日止按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息，利随本清。三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。

宣判后，原审被告陈某、吴某某不服，向本院提出上诉。

上诉人陈某、吴某某上诉称：1、被上诉人明知上诉人陈某借款是用于赌博，仍然借给他，根据我国《民法通则》第90条的规定，只有合法的借款关系受法律保护，被上诉人和上诉人非法的借贷关系不应受法律的保护。2、37万元债务由被上诉人吴某某替陈某偿还22万元，其余15万元仍由被上诉人陈某负担与事实不符。3、提交录音证据和证人作证，可以证明一审法院认定事实是错误的。综上，原审判决认定的事实错误，不符合客观事实，请求贵院依法改判，撤销（2010）汀民初字第X号《民事判决书》的第一项、第二项判决，驳回被上诉人提出的诉讼请求。

被上诉人李某某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经庭审，上诉人对一审认定的事实提出异议，并认为：1、上诉人吴某某与被上诉人口头协商已达成协议即上诉人陈某的37万元的债务由其替陈某偿还22万元，其余15万元被上诉人放弃。其已当场支付8万元及出具14万元欠条一张给被上诉人。被上诉人在收取8万元及14万元欠条后，将上诉人陈某的37万元借条归还给上诉人，并由上诉人当场撕毁该借条。对所撕毁借条是复印件，上诉人是不知情的。2、被上诉人同意对上诉人吴某某出具的14万元欠条以现金支付9.6万元及以上诉人陈某的债权及取保候审保证金共计4.4万元进行抵偿，被上诉人已将14万元的借条归还给上诉人，由上诉人当场撕毁14万元借条，被上诉人应按协议履行。本院认为，上诉人吴某某与被上诉人就上诉人陈某借款的37万元达成还款协议后即已按口头协议支付现金8万元及书写欠条14万元一张，在被上诉人收取8万元及14万元欠条后，上诉人陈某其已撕毁被上诉人归还陈某的37万元借条，而被上诉人在本案中又提交借条原件主张权益，有违协议双方已实际履行的情况，应认定该口头协议是双方当事人的真实意思表示，应为有效协议，受法律保护。对上诉人主张14万元的欠条以现金支付9.6万元及以上诉人陈某的债权及取保候审保证金共计4.4万元进行抵偿已经被上诉人同意，因被上诉人实际收取上诉人吴某某现金7.7万元，该协议未能履行，故上诉人主张14万元的欠条双方已商定好付款方式的证据不足，理由不能成立，本院不予支持，上诉人吴某某尚欠被上诉人6.3万元的事实清楚。被上诉人对一审认定的事实没有异议。二审中，上诉人提供录音资料、证人证言，证明上诉人陈某借款的用途不是做生意，而是高利借款用于赌博。本院认为，上诉人提供的录音证据及证人的证言因未在一审指定的举证期限内提出，且二审中被上诉人不予质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第三十四条第一、第二款、第四十一条第（二）项、第四十三条第一款的规定，不能认定为二审的新证据。

本院认为，上诉人陈某2008年12月21日向被上诉人李某某借款37万元，有各方确认的37万元借条为证，事实清楚，证据充分，应认定双方借贷关系成立。2009年9月18日，上诉人吴某某与被上诉人李某某就上诉人陈某37万元的借款的偿还办法达成了还款的口头协议，是各方当事人的真实意思表示，且该协议已实际履行完毕，应对各方当事人均具有法律约束力，各方应共同遵守，原审法院判决上诉人陈某应向被上诉人李某某偿还借款人民币15万元不当。上诉人主张14万元的欠条已同被上诉人商定好付款方式因证据不足，上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决上诉人吴某某应向原告李某某偿还欠款人民币6.3万元正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持汀县人民法院（2010）汀民初字第X号民事判决的第二、三项，即“二、被告吴某某应于本判决生效之日起三日内向原告李某某偿还欠款人民币6.3万元，并支付自2009年农历12月20日起至给付之日止按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息，利随本清。三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。”

二、撤销长汀县人民法院（2010）汀民初字第X号民事判决的第一项，即“被告陈某应于本判决生效之日起三日内向原告李某某偿还借款人民币15万元，并支付自2010年4月21日起至给付之日止按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息，利随本清。”

二审案件受理费4495元，由上诉人吴某某、陈某负担2247.5元，被上诉人李某某负担2247.5元。

本判决为终审判决。

审判长孟繁钦

审判员张佳平

代理审判员侯良石

二○一○年十二月八日

书记员邱浩（代）