上诉人（一审原告）杨凌新西北种业有限公司。

法定代表人郑某某，该公司总经理。

委托代理人郭某某。

被上诉人（一审被告）田某某。

委托代理人严某某。

杨凌新西北种业有限公司（以下简称新西北公司）与田某某侵犯植物新品种纠纷一案，西安中级人民法院于2010年5月6日作出（2010）西民四初字第X号民事判决，新西北公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新西北公司委托代理人郭某某、田某某之委托代理人严某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审经审理查明，2005年11月1日国家农业部授予“豫麦49-198”植物新品种权，属或者种为普通小麦，品种权人为吕平安，品种权号为x.6。2006年9月20日，吕平安授权平安公司独家拥有在合法审定区域内的生产、经营以及许可授权生产、经营的权利。2007年8月5日，平安公司与新西北公司签订了“豫麦49-198”品种权授权协议。该协议约定，平安公司授权新西北公司自合同签订之日起至2010年10月31日在陕西省区域内独家生产、包装、销售“豫麦49-198”，除此以外，该品种的其它一切权利仍属于平安公司所有。平安公司向新西北公司提供“豫麦49-198”品种在陕西省区域内独家种子生产、包装、销售授权书，并负有防止授权区域间窜货管理、追查的责任。“豫麦49-198”包装袋由新西北公司自行设计，新西北公司负责该品种在陕西省区域内市场的维权、打假、诉讼等事宜。同日，平安公司向新西北公司出具了授权书,载明:特授权新西北公司在陕西省独家引种、认定、生产、包装、销售“豫麦49-198”小麦新品种，并授予在陕西省内维权、打假、诉讼的权利，授权期限自即日起至2010年10月31日止。2009年12月24日，平安公司交纳了“豫麦49-198”植物新品种第5年年费，该植物新品种目前仍在有效状态。庭审中，原告主张被告未经许可销售了“豫麦x”，提交了大荔县工商行政管理局调查笔录复印件及XX的书面证明作为证据，但XX未出庭作证。

一审法院认为，本案争议的主要问题：

一、关于新西北公司的诉讼主体是否适格的问题。根据本院查明的事实，新西北公司作为“豫麦49—198”排他许可使用合同的被许可人，与本案有直接的利害关系，其在XX和平安公司未起诉的情况下，自行提起诉讼，符合最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条“植物新品种权所有人或者利害关系人认为植物新品种受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。前款所称利害关系人，包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼;排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼”的规定，其诉讼主体适格。被告田某某主张“豫麦49-198”植物新品种权利人未按规定缴纳年费，该植物品种权已终止，原告无权起诉，无事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于田某某是否侵犯了新西北公司合法权益的问题。

最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”。本案中，新西北公司主张田某某未经品种权人许可，为商业目的销售了“豫麦49-198”小麦种子，其提交了大荔县工商行政管理局的调查笔录复印件及大荔县工商行政管理局工作人员XX的书面证明作为证据。由于调查笔录复印件无法与原件核对，XX无正当理由未出庭作证且其书面证言的内容亦未能证明该调查笔录的真实性，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据......(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，新西北公司主张田某某未经许可销售“豫麦49-198”缺乏证据支持，本院不予采信。综上，判决驳回新西北公司的诉讼请求。案件受理费1050元由新西北公司负担。

一审宣判后，新西北公司不服，向本院提出上诉。其理由是：原审判决以复印件无法与原件核对和XX无正当理由未出庭作证为由，驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清。上诉人持有大荔县工商局制作的《现场笔录》和《询问笔录》，虽为复印件，但与以单位名义发来的XX出具的证明以及上诉人两次给该局局长王建的函，已经形成了完整的证据链，能够证明被上诉人销售“豫麦49-198”品种的事实。上诉人现有新证据证明被上诉人销售假冒“豫麦49-198”小麦种子的事实。请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人立即停止侵权行为，赔偿损失1万元。

被上诉人辩称，上诉人没有充分有效证据证明被上诉人存在侵权行为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

本院二审中，上诉人提交两份新证据：1、2010年6月3日，国家工商行政管理总局给新西北公司的告知书一份；2、2010年7月5日，大荔县工商局给新西北公司《关于对杨凌新西北种业有限公司举报信的答复》一份，以期证明被上诉人销售“豫麦49-198”小麦种子的事实。

被上诉人对上述证据真实性无异议，认为不符合新证据的特征，也不能够充分证明侵权行为的存在。本院认为该证据真实，属于新的证据。

二审中，被上诉人未提供证据。

本院经审理查明，原审判决认定新西北公司具有本案诉讼主体是正确的。

本院另查明，大荔县工商局制作的《现场笔录》和《询问笔录》所记载的内容是真实的。2009年10月8、13日，田某某分两次从大荔县韦林果园处XXX处购得河南省平安种业有限公司的“豫麦49-198”（注册商标“豫安”）小麦种1700斤，每斤单价1.7元，后以每斤2.2元销售了530斤。该节事实有本院调取的大荔县工商局监察室的相关谈话笔录及《现场笔录》、《询问笔录》为证。

本院认为，平安公司授权新西北公司在陕西省境内独家引种、生产、包装、销售“豫麦49—198”小麦新品种，并授权该公司在陕西省内维权、打假、诉讼。据此，新西北公司即享有在陕西境内对“豫麦49—198”小麦新品种的排他使用许可权。田某某未经“豫麦49—198”小麦新品种权人同意擅自在陕西境内销售“豫麦49—198”小麦新品种，侵犯了新西北公司对“豫麦49—198”小麦新品种的植物新品种权。根据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”之规定，田某某未经品种权人的许可，擅自销售争讼之授权植物新品种，构成对新西北公司排他实施“豫麦49-198”小麦新品种权的侵权，新西北公司请求田某某停止销售“豫麦49-198”小麦新品种权的侵权行为，符合上述规定，依法予以支持。

关于本案民事责任的承担问题。根据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额”之规定，本案中，田某某销售“豫麦49-198”小麦新品种530斤，侵权所得265元，考虑到被侵权人调查、制止侵权所支出的合理费用，酌情确定田某某赔偿新西北公司损失1765元为宜。新西北公司请求田某某赔偿损失1万元，未能提供充分的证据，因此其此项请求，依法不予全面支持。

综上,原审判决事实不清,适用法律不当。依照《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销西安中级人民法院（2010）西民四初字第X号民事判决；

二、本判决生效后田某某立即停止销售“豫麦49-198”小麦新品种；

三、本判决生效后10日内田某某赔偿杨凌新西北种业有限公司损失1765元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元、二审案件受理费150元（杨凌新西北种业有限公司均已预交），由田某某负担1000元，杨凌新西北种业有限公司负担200元。

本判决为终审判决。