上诉人（原审被告）上海百颗星私营经济开发有限公司。

法定代表人李某某，该公司总经理。

委托代理人相伟华，上海申松（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）无锡市幸达石油化工有限公司。

法定代表人刘某某，该公司董事长。

委托代理人冯龙兴，无锡市北塘区慧龙法律服务所（略）。

被上诉人（原审被告）上海和鸣工贸有限公司。

法定代表人郑某，该公司董事长。

原审被告郑某，男。

原审被告汪某某，男。

上诉人上海百颗星私营经济开发有限公司（以下简称百颗星公司）与被上诉人无锡市幸达石油化工有限公司(以下简称幸达公司)、上海和鸣工贸有限公司（以下简称和鸣公司）、原审被告郑某、汪某某承揽合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2008）惠民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人百颗星公司的委托代理人相伟华，被上诉人幸达公司的委托代理人冯龙兴到庭参加诉讼，被上诉人和鸣公司、原审被告郑某、汪某某，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

幸达公司一审诉称：自2003年2月份起，和鸣公司向幸达公司购买各种型号的油品，合计价款x.5元，和鸣公司仅支付1万元，余款x.5元未支付。郑某、汪某某作为和鸣公司股东抽逃出资50万元，而百颗星公司在与和鸣公司无合法经营往来的情况下，占有和鸣公司50万元的注册资金已构成帮助抽逃出资。故请求法院判令和鸣公司归还价款x.5元及该款自2006年1月1日起至判决生效之日止按每日万分之二点一计算的逾期付款违约金；郑某、汪某某对该款在抽逃注册资金的范围内负连带偿还责任；百颗星公司对该款在注册资金不实的范围内承担补充清偿责任。

百颗星公司一审辩称：其与幸达公司无买卖合同关系，百颗星公司只是受和鸣公司委托办理相应工商手续，和鸣公司在成立和经营中百颗星公司并无过错，其不应承担任何民事责任；对幸达公司诉请中的债务数额有异议，合同中并未约定违约金，故请求法院依法驳回幸达公司的所有诉讼请求。

和鸣公司、郑某、汪某某一审未作答辩。

原审法院经审理查明：2003年2月26日，幸达公司与和鸣公司签订协议1份，约定：和鸣公司委托幸达公司加工各种规格和级别的一汽售后服务专用油。该协议书由和鸣公司及幸达公司盖章，和鸣公司负责人一栏中由汪某某签字。2005年11月3日，和鸣公司（由汪某某签字确认）出具还款计划一份，约定：“原有x元在年底盘活时逐步还清，这次的500桶16L及4L的60桶款，货到后一个周内全额返还款项[5.775吨X5.7元\\KG],合计x.5元”。和鸣公司于2006年5月8日已支付1万元。

另查明：（2006）惠民二初字第X号关于幸达公司与和鸣公司、郑某、汪某某、百颗星公司买卖合同纠纷一案中（该案已撤诉），和鸣公司出具答辩状称：“……二00五年十一月三日原被告双方协商再发合格的足量的油品用户，以盘活货款，但原告未做到合格、足量，继续欺骗消费者，更有甚者，原告连合格证都不贴，严重侵害了消费者的合法权益……”。和鸣公司在该案中还提供了由宁波市北仑区宏达汽车修配厂提供的质量损失的证明，但和鸣公司就是否存在质量问题未进一步提供相关有效的证据证明。

又查明：2000年1月27日由郑某（投资30万元）、汪某某（投资20万元）合计投入资本50万元，拟成立和鸣公司，该款由上海申信会计师事务所有限公司进行验资，同年1月31日，和鸣公司注册成立。前述验资手续由和鸣公司委托百颗星公司办理，同年4月20日上海申信会计师事务所有限公司出具支票一张，面额为50万元，用途为退验资款，收款单位为和鸣公司，该支票背书栏由和鸣公司及郑某盖章，被背书人有百颗星公司及平秀兰的盖章。

以上事实由协议书、函、还款协议书、（2006）惠民二初字第X号案件答辩状、证明、工商材料、验资手续相关材料、支票及当事人的陈述笔录等在卷佐证。

原审法院认为，商业贸易双方应建立在相互诚信的基础上。幸达公司与和鸣公司签订加工协议书系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应依法认定合法有效。庭审中，百颗星公司抗辩汪某某不是和鸣公司的法定代表人，其所签还款计划对公司不具有约束性，故不予认可。该院认为，汪某某作为和鸣公司的股东及负责人其出具的还款计划，幸达公司有理由相信汪某某的行为是代表公司，是职务行为，且该份买卖协议也是由汪某某签字，故该还款计划应依法认定有效。庭审中，百颗星公司抗辩2005年11月3日出具的还款计划第二段中只注明和鸣公司要求幸达公司提供相关货物，至于是否履行幸达公司未提供相应证据证明，故不予认可。该院认为，结合（2006）惠民初字第X号（该案已撤诉）和鸣公司出具答辩状，宁波北仑区宏达汽车修配厂的证明，可以证明和鸣公司确已收到上述货物，但该货物是否真的存在质量问题，和鸣公司未作进一步证明，故和鸣公司抗辩其提供的货有质量问题不予采信，综上百颗星公司的上述抗辩，不予支持。庭审中，百颗星公司抗辩，因协议中未约定违约金事项，故不存在违约金，该院认为此与合同法相违背，故不予支持。庭审中，百颗星公司抗辩称其与幸达公司无买卖合同关系，其只是受和鸣公司委托办理相应工商手续，在和鸣公司的成立和经营中百颗星公司并无过错，故不承担任何民事责任。注册资金是国家法律授予企业法人经营管理的财产，是企业对外承担民事责任的物质基础。和鸣公司在委托百颗星公司办理验资工商登记等相关手续后，直接背书给百颗星公司，故其股东郑某、汪某某行为已构成抽逃注册资金，应承担相应的民事责任。而百颗星公司直接将50万元验资款从验资帐号通过背书方式退给自已的帐号，庭审中，百颗星公司在法定期内对该款取得又未作出合理解释，也未提供相关有效反驳证据证明，因此，该院认定百颗星公司帮助和鸣公司抽逃注册资金的行为成立。另外，因百颗星公司的协助抽逃注册资金的不当行为，虽然没有直接给幸达公司造成损害后果，但由于其行为，使得和鸣公司得以成立，并从事与之实际履行能力不相适应的交易活动，给幸达公司造成不应有的损害后果，因此，百颗星公司是有过错的，百颗星公司应在和鸣公司注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。综上，幸达公司要求判令和鸣公司归还价款x.5元及该款自2006年1月1日起至判决生效之日止按每日万分之二点一计算的逾期付款违约金及郑某、汪某某在抽逃注册资金的范围内对该款支付负连带偿还责任，百颗星公司对该款在注册资金不实范围内承担补充清偿责任的诉讼请求，合理合法，证据充分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定，该院判决：一、和鸣公司于判决书生效后立即向幸达公司支付价款x.5元及该款自2006年1月1日起算至判决书生效之日止按照每日万分之二点一计算的违约金；二、郑某、汪某某对上述款项在抽逃资金50万元范围内互负连带清偿责任；三、百颗星公司对上述款项在协助抽逃资金50万元范围内承担补充清偿责任。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2876元、保全费1195元，公告费800元，合计4871元，由和鸣公司、郑某、汪某某、百颗星公司共同承担。

百颗星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、百颗星公司是代理和鸣公司办理工商登记，和鸣公司的注册资金系两名股东的自有资金，验资三个月后审计事务所通过支票将验资款退还给了和鸣公司，和鸣公司才将该支票背书转让给百颗星公司，该行为完全是与本案无关的票据权利处分行为。并且和鸣公司从2000年至2006年每年都通过了验资和审计，原审判决认定百颗星公司帮助和鸣公司股东抽逃注册资金，没有事实和法律依据；2、2005年11月3日的还款计划，没有和鸣公司的盖章确认，落款签字也不是和鸣公司的法定代表人，且签字的真实性也无法确认；3、还款计划表明和鸣公司只欠幸达公司（x-x）x元，幸达公司未提供证据证明已向和鸣公司提供了还款计划载明的其他货物，并且和鸣公司在（2006）惠民二初字第X号案件答辩状中也未认可其已足量收到过该笔货物，原审法院认定和鸣公司已收到全部货物，缺乏事实依据；4、幸达公司与和鸣公司对违约金并不存在任何书面约定，原审判决支持幸达公司违约金的请求，亦无事实和法律依据；5、原审法院审理期限超过了6个月的一审案件审理期限，程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

幸达公司辩称：1、百颗星公司的股东汪某某、郑某在和鸣公司成立前存在借款往来，和鸣公司成立后用注册资金予以归还，汪某某、郑某的行为属于抽逃注册资金；2、和鸣公司每年的年检，只是对公司经营状况的年检，不是对公司注册资金的年检，和鸣公司的注册资金始终没有归还或补足；3、2005年11月3日由汪某某签订的还款计划要求幸达公司继续发货，幸达公司于2005年11月6日发货到和鸣公司指定的单位，和鸣公司在（2006）惠民二初字第X号案件的答辩状中，认可货物已收到。4、一审审理过程中，曾多次公告送达，故原审法院不存在程序违法的情形。请求驳回上诉，维持原判。

本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。

二审中，幸达公司为证明其主张，向本院提供了2005年11月6日的送货单2张及无锡市起超货运有限公司（以下简称起超公司）的货运单2张。其中编号x的送货清单载明：收货单位为宁波，地址为和鸣公司，名称及规格为15/40，x.5，数量450桶，收货单位及经手人处由齐言春签名。相应起超公司货运单载明：起运站无锡，到达站宁波。编号为x的送货清单载明：收货单位株州，地址和鸣公司，名称及规格为15/40，x.5，数量50桶，x.5，数量10桶，收货单位及经手人处由齐言春签名。相应起超公司货运单载明：起运站无锡，到达站株州。百颗星公司发表质证意见认为，该证据没有和鸣公司的签收确认，不能证明和鸣公司收到了货物，与本案没有关联性。

综合双方的举证、质证情况，本院认为百颗星公司对上述证据的真实性未提出异议，且2003年2月26日幸达公司与和鸣公司签订的加工协议书约定幸达公司的供货方式为代办托运。上述货运单、运货清单载明的送货桶数与2005年11月3日还款计载明的供货桶数相符，故上述证据与加工协议书、还款计划可以相互印证，与本案具有关联性。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院另查明：2003年2月26日，幸达公司与和鸣公司签订的加工协议书约定，幸达公司有义务为和鸣公司代办托运，并按和鸣公司指定地址发送到客户手中，运输费由和鸣公司支付。2005年11月6日幸达公司委托起超公司运送了500桶14.5L及60桶3.5L的机油。

再查明：和鸣公司是百颗星公司招商引资成立的公司，其与和鸣公司之间除其代理和鸣公司办理工商登记之外，没有其他业务往来。2000年4月20日和鸣公司归还的50万元，是和鸣公司成立前该公司两名股东向百颗星公司的借款。

二审中，幸达公司向本院表示其放弃要求和鸣公司支付违约金的诉讼请求。

本案的争议焦点为：1、汪某某是否有权代表和鸣公司签订2005年11月3日还款计划；2、2005年11月3日还款计划载明的其他货物和鸣公司是否已经收到，是否应承担还款责任；2、百颗星公司是否构成帮助和鸣公司股东抽逃注册资金，是否应承担补充赔偿责任。

本院认为：幸达公司与和鸣公司2003年2月26日签订的加工协议书系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。关于争议焦点1、汪某某是否有权代表和鸣公司签订2005年11月3日的还款计划的问题，该还款计划虽没有和鸣公司的盖章确认，但有和鸣公司的股东汪某某签字确认，百颗星公司二审中认为汪某某签字的真实性无法确认，但其在一审中未申请对汪某某签字的真实性进行鉴定，同时，和鸣公司在签订上述还款计划后，向幸达公司支付了1万元，表明和鸣公司知晓该还款计划，和鸣公司在（2006）惠民二初字第X号案件的答辩状中，亦未对汪某某的行为表示反对，故幸达公司有理由相信汪某某有权代表和鸣公司与其签订还款计划。百颗星公司关于汪某某无权代表和鸣公司签订还款计划的上诉意见，本院不予采纳。

关于争议焦点2、还款计划中载明的其他货物和鸣公司是否已经收到的问题。首先，双方2003年2月26日签订的加工协议书约定的送货方式为幸达公司代办托运，运费亦由和鸣公司支付，故幸达公司将货物交付承运人起，即已完成交付。其次，（2006）惠民二初字第X号案件中，和鸣公司出具的答辩状称2005年11月3日双方协商再发合格的足量的油品用户，以盘活货款，但幸达公司未做到合格、足量，故可以认定和鸣公司并未否认收到货物，只是认为幸达公司未做到合格、足量。还款计划载明和鸣公司要求继续供货的机油为16L的500桶，4L的60桶，幸达公司提交的送货清单载明其实际所供机油为14.5L的500桶，3.5L的60桶，故和鸣公司答辩状中所称未足量应是指每桶机油未达到标称的容量，而不是总的供应桶数未达到要求供货的数量。而还款计划载明的双方对要求继续供货的机油的金额是按5.775吨X5.7计算，该约定的总重量并非按照还款计划约定的送货重量计算，也低于幸达公司实际送货的重量，故百颗星公司关于和鸣公司未认可收到还款计划载明的幸达公司应继续提供的货物，和鸣公司仅结欠幸达公司x元的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。

关于争议焦点3、百颗星公司是否构成帮助和鸣公司股东抽逃注册资金，是否应承担补充赔偿责任的问题。百颗星公司陈述其与和鸣公司除代办工商登记之外无其他业务往来，2000年4月20日和鸣公司归还的50万元，是和鸣公司成立前，该公司两名股东汪某某、郑某向百颗星公司的借款。汪某某、郑某使用公司的资金支付个人借款，和鸣公司每年的年检并非对注册资金进行审验，百颗星公司无证据证明和鸣公司的两名股东已补足了注册资金，故汪某某、郑某的行为构成抽逃注册资金。和鸣公司的工商登记手续即是由百颗星公司代办，同时根据百颗星公司的上述陈述，及该50万元转帐支票上载明该笔款项是由和鸣公司登记注册的验资单位上海申信会计师事务所有限公司退回的验资款，可以认定百颗星公司知晓和鸣公司的两名股东实际并未投入注册资金，该50万元注册资金即是由百颗星公司提供。百颗星公司的不当行为，虽然没有直接给当事人造成损害后果，但由于其行为，使得和鸣公司得以成立，并从事与之实际履行能力不相适应的交易活动，给他人造成不应有的损害后果。因此，百颗星公司具有过错。百颗星公司应在和鸣公司注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。百颗星公司关于其与和鸣公司之间是正常的票据往来，其不应承担补充清偿责任的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。因和鸣公司、郑某、汪某某均无法用除公告方式之外的其他方式送达，原审法院公告向上述当事人公告送达诉讼材料，扣除相应审限，程序合法。

幸达公司二审中向本院表示其放弃要求和鸣公司支付违约金的诉讼请求，本院予以准许，原审判决亦应作相应变更。百颗星公司的其他上诉理由均不能立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销无锡市惠山区人民法院（2008）惠民二初字第X号民事判决；

二、和鸣公司于本判决生效后10日内向幸达公司支付价款x.5元；

三、依法强制执行和鸣公司财产后不足以清偿上述第二项确定的款项的，郑某、汪某某在抽逃资金50万元范围内互负连带赔偿责任；

四、依法强制执行和鸣公司及郑某、汪某某财产后仍不足以清偿上述第二项确定的款项的，百颗星公司在协助抽逃资金50万元范围内，承担补充赔偿责任；

五、驳回幸达公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2876元，保全费1195元、公告费800元，二审案件受理费2876元，公告费500元，由百颗星公司承担。

本判决为终审判决。

审判长毛云彪

代理审判员胡伟

代理审判员瞿俊鹏

二○一○年十一月十六日

书记员卢志鹄