原告张某。

委托代理人成某、宋某，上海市某（略）事务所（略）。

被告袁某。

委托代理人陈某。

原告张某诉被告袁某承包经营合同纠纷一案，本院于2010年11月受理后由审判员吕山聆依法适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理，原告委托代理人宋某，被告委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年10月30日，原、被告签订“合作经营协议”，约定原告将上海市某号房屋作为经营场所交给被告经营，期限自2009年12月10日至2014年12月9日，被告第一年每月上缴利润人民币（以下币种同）13,000元，无论被告是否盈亏均须按约支付利润。2010年9月初，原告得知被告将上述房屋交给案外人经营使用并每月收取费用。被告承认其未经原告同意进行转包。原告于同年9月15日发函给被告并在上述房屋外墙张贴该函，要求解除双方之间“合作经营协议”，并要求其于同年10月9日之前清场完毕，逾期将自行收回房屋，但被告未在期限内将上述房屋交还原告，直至今日该房屋仍被案外人占据并进行经营活动。被告自2010年10月10日起拖欠原告承包费，电费等。被告擅自转包行为，严重违反原、被告之间协议，原告解除协议合理合法。故请求判令解除原、被告之间“合作经营协议”；案件受理费由被告负担。在审理中，原告增加诉讼请求，即要求被告给付自2010年11月起至潘远服饰店返还之日止的承包费。

被告辩称：被告因去外地发展而将原告的潘远服饰店转给了案外人陈某漪经营并收取其装修补偿费，此后由陈某漪支付原告费用，原告对此是清楚的。陈某漪支付原告费用截止2010年10月9日。因为原告之后提出提高租金，案外人不同意，故发生纠纷。原、被告之间协议没有不能转包的限制，不同意原告诉请。

原告反辩称：原告从未收取过陈某漪支付的费用，承包费是打入原告帐户故无法知晓由谁支付。直至2010年9月4日被告与原告电话联系才得知其转包。截止2010年10月9日，被告没有支付承包费，尚拖欠税费、水电费。

原告对其诉称提交以下证据材料：

1、合作经营协议2份（2006年12月1日和2009年10月30日），证明原、被告之间承包经营关系；

2、被告与案外人陈某漪之间承包合同，证明被告未经原告同意擅自将潘远服饰店转包给案外人经营；

3、现场照片，证明承包场地在正常经营；

4、终止协议告知书，证明原告通知被告解约并进行清场。

被告对上述证据材料发表质证意见如下：证据材料1、2、3、4均无异议，涉案房屋在案外人手里，无法返还。被告确认其将潘远服饰店的证照提供给案外人经营使用。

鉴于被告对原告上述证据资料没有异议，本院确认其证据效力。

综上，本院查明以下法律事实：原告系潘远服饰店个体工商户业主。2009年10月30日，原、被告签订“合作经营协议”1份，约定原告将位于上海市某号、建筑面积为35平方米的潘远服饰店作为经营场所交给被告经营，期限为5年（自2009年12月10日至2014年12月9日），被告第一年每月上缴利润13,000元，自合同生效之日起每两个月上缴一次，需提前7天支付；被告支付利润不受其经营状况影响，无论盈亏均须按约支付；被告支付原告风险保证金2万元，原告应于合作期满结清水、电、煤、电话等费用后7天内无息返还被告；被告须按期支付原告利润，若逾期支付，则支付滞纳金；被告不得以原告名义对外签订合同或其他法律文件，合作经营期间内未经原告书面同意不得擅自提前解约或其他严重违约导致本协议不能履行则无权返还风险保证金等。此后，双方按约履行上述协议。2009年底，被告与案外人陈某漪签订承包合同，约定被告将上海市某号经营场地提供给陈某漪经营，并向其提供潘远服饰店证照，期限自2010年1月1日至2014年12月9日，其中2009年12月26日至同年12月31日5天为装修免租期；陈某漪给付被告装修补偿金45,000元，还约定了其他条款。2010年9月初，原告得知被告将上海市某号经营场地交给案外人经营使用并每月收取费用，于同年9月15日发函给被告并在该经营场所的外墙上张贴函件，要求解除原、被告之间“合作经营协议”，并要求被告于同年10月9日之前清场完毕，逾期将自行收回房屋，但被告未在期限内交还原告上述经营场地。原告收取承包费截止2010年10月9日。因被告没有交还上述经营场地，原告于同年11月2日诉至本院。

在审理中，被告表示自2010年1月1日至同年10月9日期间由陈某漪向原告支付费用，现不清楚由谁经营上述经营场地，同意解约但要求追加第三人，否则不同意原告诉请。

本院认为：原、被告之间“合作经营协议”系当事人某实意思表示，且与法无悖，应属有效，双方应遵守该协议约定的义务。该协议因由原告向被告提供潘远服饰店经营证照及其经营场地，被告向原告支付固定费用即对价且自行承担公用事业费和自负盈亏，故属于承包合同关系。原、被告对涉案协议系承包合同关系均无异议。依据承包关系的特征，具有双方当事人互相确认确定合作相对方的关系基础，转包须经发包人同意。被告转包行为实际上是将其与原告之间承包经营协议项下的权利、义务一并转让给案外人，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，即：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”被告将涉案承包经营协议项下的权利和义务一并转让给案外人，没有征得原告同意，违背法律规定，也违背双方之间合作基础。原告得知被告转包后即向被告提出解除涉案协议，说明其不同意被告转包。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，被告转包行为系其他违约情形，原告请求解除涉案承包经营协议并要求被告给付至潘远服饰店返还之日止的承包费，符合法律规定和合同约定，本院予以准许。涉案协议解除后，被告应在合理期限内返还原告潘远服饰店的经营场地并支付截止经营场地返还之日的相应使用费。被告要求追加第三人，鉴于被告目前并不清楚潘远服饰店的具体经营人以及被告与案外人之间合同系不同法律关系，故本院不予准许。被告辩称因由案外人陈某漪向原告支付承包费故原告对转包是知情的，鉴于被告对此没有提供证据且如果是银行转帐，收款人（个人）无法知晓付款人，故被告该辩称无法成立。被告应依法向第三方一并转让合同权利义务，现被告以合同没有限制转包为由提出抗辩与法不符，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十四条第（五）项、第九十七条的规定，判决如下：

一、解除原告张某与被告袁某于2009年10月30日签订的合作经营协议；

二、被告袁某于本判决生效之日起十五天内迁出上海市某号；

三、被告袁某给付原告张某上海市某号经营场地使用费，自2010年10月10日起至迁出之日止以每月人民币13,000元计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币530元减半收取，人民币265元由被告负担，人民币265元退还原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员吕山聆

书记员叶虹