再审申请人(原审原告、二审上诉人)曲某某，男，X年X月X日生。

委托代理人：张某，男，X年X月X日生。

被申请人(原审被告、二审被上诉人)梁某某，男，X年X月X日生。

委托代理人：孙春生，河南恒翔律师事务所律师。

再审申请人曲某某与被申请人梁某某合伙纠纷一案，陕县人民法院于2005年5月10日作出(2004)陕民初字第X号民事判决，曲某某不服，向本院提起上诉。本院于2005年10月10日作出（2005）三民终字第X号民事判决，已发生法律效力。曲某某不服向本院申请再审。本院于2006年6月22日作出（2006）三民监字第X号民事裁定，决定对本案再审。本院提起再审后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人曲某某及其委托代理人张某，被申请人梁某某及其委托代理人孙春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明：2000年2月7日，曲某某、梁某某与曲某庄签订承包陕县王家后特种石料厂协议书一份，其主要内容是：1、王家后石料厂自2000年2月7日起由曲某某、梁某某负责经营，利润归曲某某、梁某某所有，承包期限止2000年12月31日。2、曲某某、梁某某需向发包人支付股利壹万元，装载机本钱壹万元，除装载机贷款利息外剩余为本钱共计三万元整。2月8日，曲某某、梁某某与曲某刚签定加工石料合同一份，该石料厂和设施交由曲某刚组织加工石料生产，加工费每方12元。上述两份协议实际履行止2000年6月份。此后，该石料厂由他人继续经营。在曲某某、梁某某履行合同期间，共生产石料五种规格计6681.67m3(其中不含原发包人遗留石料x)，由于曲某某、梁某某在经营期间，对其帐目未进行清算，现曲某某声称每方石料平均销售价23—25元/m3，梁某某声称其所销售的石料平均价为20元／m3，因双方在经营期间未建立过帐目，曲某某又未能提供有效证据证明当时的销售价，应按梁某某认可的销售价计算，6681.67m3石料销售价应为x.40元，扣除加工费12元／m3，利润为x.36元。另查明，梁某某当庭称其投资6笔，计款x元，曲某某对该款额无异议，且认为该款是梁某某从销售的石料款中支付。按照曲某某、梁某某提供的有效证据，曲某某投资款额应为x元，(其中架子车梯单价按160元计算)，曲某某、梁某某在经营期间，对各自的出资以及盈亏分配问题未约定。双方多次进行协商，均未达成协议。故曲某某向本院提起诉讼，请求梁某某支付合伙期间曲某某的投资款x.6元，以及合伙生产石料盈利款x.88元。

一审认为，曲某某、梁某某同他人所签订的承包经营王家后特种石料厂的协议，为其真实意思的体现，虽然该承包协议未明确曲某某、梁某某为合伙关系，但就其协议约定由曲某某、梁某某负责经营，故曲某某、梁某某之间实为合伙经营，现梁某某辩称曲某某仅参与经营数天不存在合伙关系，其辩称缺乏有效证据支持，法院不予采纳。由于曲某某、梁某某在合伙经营期间，对应当出资的比例数额以及盈亏的分配与承担问题，没有约定，故应以各自的出资数额按比例承担盈亏的分配。根据曲某某、梁某某双方提供的有效证据，曲某某、梁某某双方在合伙期间，曲某某共投资x元，梁某某共投资x元，期间生产和销售石料6681.67m3，扣除加工费12元／m3，其利润应为x.36元，按曲某某、梁某某各自投资比例，曲某某应分得利润4276.27元，梁某某应分得利润x.09元，曲某某要求梁某某支付投资款的请求与法无据，其请求不予支持。关于曲某某、梁某某合伙期间投资的固定资产及架子车等物品，因曲某某、梁某某双方在本案中，均未提供现存物品件数及评估价值的相关证据，故应另行处理，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：梁某某支付曲某某合伙利润款4276.27元，限判决生效后30日内付清。曲某某的其他诉讼请求不予支持。案件受理费2070元，其他诉讼费1040元，合计3110元，曲某某承担2800元，梁某某承担310元。

宣判后，曲某某不服，向本院上诉称：一审法院未按证据认定投资资金数额和生产石料总量，认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院撤销原审判决，改判梁某某支付其投资款x.61元和应分得利润x.07元，并判令其承担本案全部诉讼费用。

梁某某辩称：合伙关系是双方意向而未实际履行，且曲某某中途退伙。其已投资x.55元，共生产石料6681.67m3，曲某某称生产石料的方数是9422.97m3，其中包括原石料厂发包人遗留石料x。因此，由其独自经营期间加工销售的石料实际为6681.67m3。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审相同。

本院二审认为：曲某某、梁某某与他人签订协议共同承包石料厂，双方形成了合伙关系。在合伙经营期间，双方没有约定应当出资的比例数额以及盈亏的分配与责任的承担，故应以各自的出资数额按比例承担盈亏的分配。曲某某上诉称原审法院未按证据认定投资资金数额和生产石料总量，导致判决错误的理由，因双方在经营期间没有建立会计帐册，曲某某亦不能提供相关实证，梁某某对此又不予认可，因此，对曲某某的上诉理由，不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2070元，其他诉讼费1040元，共计3110元，由上诉人曲某某承担。

再审申请人曲某某的申诉认为：

1、我和梁某某承包巴山石料厂我投入启动资金是x.6元，原判没有认定10个架子车壳价值3500元。导致将x.6元认定为x元。2、梁某某在一审答辩状中，没有主张自己向石料厂投资，法庭辩论中，代理人讲投资为x元，其掌握全部销售款，其所说是开支，不是投资，而且具体数额也必须有证据证明，因此原判认定梁某某投资x元缺乏依据。3、梁某某给曲某峰写拉走石料厂生产销售石料的条子证明销售8941.67m3,原判认定我主张被申诉人销售的9422.97m3石料中有以前承包者x石料是错误的。4、梁某某主张自己投资x元，应负举证责任；梁某某负责销售石料且掌握销售帐，其拒不交出帐目，应对我主张的销售石料总量和销售价予以认定。

被申请人梁某某庭审中答辩称，对原一、二审认定双方是合伙关系有异议，双方不存在合伙关系，虽签定有合伙协议，但该协议并没有实际履行。原审查明的9个架子车体，每个单价160元，原审庭审中有出卖人出庭作证，原判认定是正确的。原判认定投资x元,上诉人在庭审中是认可的，而且被申诉人对该投资具体项目数额也作做了详细说明，关于梁某某生产石料总数有证人，有证人曲某刚当庭作证，实际数额是6681.67m3，而非申诉人说的9422.97m3。根据“谁主张，谁举证”的原则，申诉人在原审均没有提供能支持其请求的合法有效证据，故原一、二审正确，应予维持。

本案经再审合议庭评议并报经本院审判委员会讨论认为，本案原审部分事实不清，证据不足，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2005）三民终字第X号及陕县人民法院(2004)陕民初字第X号民事判决；

二、将本案发回陕县人民法院重新审理。

审判长：何红伟

审判员：汪晓红

审判员：杨力

二00九年六月二十三日

兼书记员：范俊洁