上诉人（原审被告）陈某某，男，51岁。

委托代理人陈某兴，福建壶兰（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）肖某某，女，52岁。

上诉人陈某某因与被上诉人肖某某离婚后财产纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2009）秀民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈某某的委托代理人陈某兴到庭参加诉讼，被上诉人肖某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告肖某某和被告陈某某原系夫妻关系，于1981年1月12日登记结婚，于2008年10月由云南省昆明市官渡区人民法院以（2008）官民一初字第X号民事判决书判决离婚，该判决书于2008年11月12日发生法律效力。该判决书还查明了原、被告生育、收养子女的情况以及被告对原告实施暴力的情况，在判准原、被告离婚的同时，判决被告支付给原告损害赔偿金一万元。原、被告婚姻关系存续期间，以被告陈某某的名义参加了原莆田县X镇人民政府集资建房，购置了埭头镇X街X号集资房一幢。原、被告共出资x.30元，有莆田县X街改造建设指挥部出具的五张集资款收据为凭。该五张集资款收据显示，原、被告分别于1992年12月21日支付集资款x元，于1993年9月20日支付集资款x元，于1994年3月31日支付集资款x元，于1995年6月18日支付集资款x元，于1995年7月19日支付集资款4466.30元。但原、被告双方至今未取得该幢集资房的房屋所有权证和土地使用权证。该幢集资房交付原、被告时共三层，每层分为南前北后两间，中间为楼梯。之后，原、被告在该幢集资房后隔着水井加盖了一间房间，共三层；又在原来房屋前后间结构上加盖了四层、五层。因双方各执己见，案经多次调解未果。

原审判决认为，原告肖某某与被告陈某某婚姻关系存续期间共同出资购置了座落于埭头镇X街X号集资房一幢，事实清楚，证据充分，可以认定。被告陈某某辩称集资款系子女一起出钱，但没有提供证据证明，且原、被告所收养、生育子女陈某、陈某等在原、被告缴纳集资款时均尚年幼，故本院对被告该事实主张不予认定。由于原、被告至今尚未取得该幢集资房的权属证书，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，本院不能判决该集资房所有权的归属，而应根据实际情况对该集资房的使用进行处理，故原告要求对上述集资房的所有权进行分割，本院不予支持。根据房屋的具体情况，本院酌情确定该幢集资房的二层、三层由原告肖某某使用，四层、五层由被告陈某某使用。为方便双方的通行、取水等，结合房屋的实际使用功能，该集资房一层应由双方共同使用。原告还主张被告实施家庭暴力、对离婚负有重大过错，要求判决被告少分房屋，本院认为，被告实施家庭暴力行为在原、被告离婚判决中通过被告支付损害赔偿金的方式已进行了处理，且上述处理方案已经适当照顾了原告作为女方的权益，故被告实施家庭暴力行为在本案中不再作为考虑因素。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：座落于莆田市秀屿区X镇X街X号集资房二层、三层由原告肖某某使用，四层、五层由被告陈某某使用，一层由原告肖某某、被告陈某某共同使用。本案案件受理费人民币1712元，由原告肖某某、被告各负担人民币856元。

宣判后，上诉人陈某某不服，向本院提起上诉称：1、原审法院遗漏通知上诉人与被上诉人的儿子陈某、陈某出庭，并对被上诉人只请求分割所有权的诉讼请求却作出房屋使用权归属的判决，属于违反法定程序。2、原审判决认定讼争房产系上诉人与被上诉人在婚姻存续期间共同出资购置的，属于认定事实错误。云南省昆明市官渡区人民法院（2008）官民一初字第X号民事判决书已认定被上诉人没有提交相应的证据证明该集资房属于夫妻共有财产，并驳回了被上诉人的诉讼请求。讼争的集资房实际上属于家庭共同财产，不是夫妻共同财产。3、原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》第21条，只是适用于夫妻双方已取得的无争议但尚未取得所有权的夫妻共有财产，而本案讼争的集资房不属于夫妻共同财产。4、即使能认定该集资房属于夫妻共同财产，原审判决也显失公平。原审判决由上诉人使用的四、五层房屋建筑面积仅一百多平方米，但由被上诉人使用的二、三层房屋建筑面积达三百多平方米。综上，上诉人请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人肖某某答辩称：1、上诉人认为原审法院违反法定程序，是缺乏事实根据的。上诉人与被上诉人是婚姻关系存续期间财产的所有人，无需通知子女参加诉讼。2、本案讼争的集资房虽尚未依法确权登记，但属于夫妻共同财产。原审判决与云南省昆明市官渡区人民法院（2008）官民一初字第X号民事判决所认定的事实是相符的，上诉人认为该集资房属于家庭共同财产不能成立。3、云南省昆明市官渡区人民法院（2008）官民一初字第X号民事判决已经认定上诉人对被上诉人实施家庭暴力，故上诉人依法应少分或不分夫妻共同财产。虽然原审判决并没有对第一层房屋作出分割的判决，但判决所认定的事实是清楚的，程序是合法的，适用法律是正确的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

经审理查明：对原审法院认定的事实，上诉人对该集资房是由上诉人与被上诉人共同出资购买及加盖的事实认定有异议，认为该集资房系由家庭成员共同出资建造并使用的，对其它事实无异议。被上诉人在提交的答辩状中称原审判决认定事实清楚。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，上诉人陈某某在婚姻关系存续期间，以自己名义参加原莆田县X镇人民政府集资建房，共支付集资建房款人民币x.30元，购置了前后间结构共三层的房屋一幢，后又在一至三层后面各加盖一间及加盖第四、五层前后间房屋，虽均未取得权属证书，但事实上属于上诉人与被上诉人共同使用的财产，故原审依法对其进行分割使用是正确的。上诉人主张该财产属于家庭共同财产，理由不足，本院不予采信。被上诉人未能提供证据证明上诉人在离婚诉讼时存在隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的行为，故其主张上诉人应少分或不分共同财产的理由不足，本院不予采纳。但原审判决对该幢房屋进行分割使用时未区别考虑该幢房屋部分来源于集资建房而部分来源于未经审批自行建造、房屋各层建筑面积的差异以及上诉人已被判决支付离婚损害赔偿金等情况，有失公平合理，本院予以纠正。同时，为了便利当事人使用房屋，该幢房屋的中间楼梯应由双方共同使用。原审认定事实清楚，适用法律正确，但判决部分不当，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

变更福建省莆田市秀屿区人民法院（2009）秀民初字第X号民事判决，即“座落于莆田市秀屿区X镇X街X号集资房二层、三层由原告肖某某使用，四层、五层由被告陈某某使用，一层由原告肖某某、被告陈某某共同使用”为座落于莆田市秀屿区X镇X街X号房屋的第三、四层由被上诉人肖某某使用，第二、五层由上诉人陈某某使用，第一层及第一至五层的楼梯由上诉人肖某某与被上诉人陈某某共同使用。

本案二审受理费人民币1712元，由上诉人陈某某负担。

本判决为终审判决。

审判长余金灿

审判员陈某强

代理审判员吴荔生

二0一0年四月二十七日

书记员吴玲玲

附：相关主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；