抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）上海上策置业有限公司。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）上海金山土地开发服务公司。
申诉人上海上策置业有限公司（以下简称上策公司）因与被申诉人上海金山土地开发服务公司（以下简称金山公司）服务合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二(民)终字第X号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2010年2月2日作出沪检民行抗字（2010）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年2月9日作出（2010）沪高民一（民）抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年4月12日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员×××、代理检察员×××出庭。申诉人上策公司的委托代理人×××、被申诉人金山公司的委托代理人×××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2007年1月18日，金山公司向上海市金山区人民法院起诉称，金山公司与上策公司于2002年11月1日签订《房地产开发用地首期开发与房屋动迁承包合同》，根据合同约定，金山公司负责上策公司取得使用权的金山区新城区E－6地块内的土地征用、房屋动迁、劳动力安置、青苗补偿的工作及相应事项，并在约定的时间内将地块移交上策公司用于房地产开发，金山公司按约完成了合同约定的服务内容，并于2003年8月31日前将上述地块交于上策公司，上策公司应于2004年12月30日前付清合同全部款项62,275,200元，但至2004年12月4日，上策公司仍拖欠金山公司19,275,200元，后经催讨，上策公司又于2006年11月13日前支付款项1400万元，尚欠金山公司5,275,200元，故要求上策公司支付剩余服务费5,275，200元，并按合同约定以日万分之一承担违约金385,089.60元。诉讼中，金山公司增加诉讼请求要求上策公司支付拆迁费1,050,001.40元，后又撤回该项诉请。
上策公司辩称，按合同约定，上策公司对欠付金山公司的款项数额无异议，但金山公司未按合同约定履行清除地上地下障碍物和场地、河道自然平整，上策公司只得另行委托他人履行，共发生费用146万余元，金山公司首先违约。双方的合同对具体付款期限不确定，故不存在上策公司逾期付款。同时，上策公司反诉要求金山公司支付上策公司另行委托他人履行合同的费用1,461,943元。
针对上策公司的反诉，金山公司辩称，金山公司已按合同的约定履行了全部义务。如金山公司交付的地块不符合合同约定，上策公司应在接受地块时提出，但至今上策公司未向金山公司提出过任何异议，要求驳回上策公司的反诉请求。
上海市金山区人民法院一审查明，上策公司以土地使用权出让方式取得金山区新城区E-6地块(北邻龙泉港、南靠板桥路中心线、西靠蒙山路中心线、东接中央大道中心线)的土地使用权，该地块总用地面积约152,635平方米，其中包括道路、河道、绿地，实际用地98,539平方米。2002年11月1日，金山公司为甲方，上策公司为乙方，为转、受让E-6地块的开发建设权益，订立《房地产开发用地前期开发与房屋动迁承包合同》，约定由甲方负责上述地块范围内的土地征用、房屋动迁、劳动力安置、地上地下障碍物清除、场地自然平整(包括河道、湖泊填平)的工作及相应款项，并在约定的时间内将地块移交给乙方；合同第八条约定，转让价款：鉴于甲方在该地块上实施本合同规定义务乙方应向甲方支付总价6227.52万元的前期开发补偿费；合同第九条付款方式及交地时限：1、第一次付款：草签文本日先付人民币400万元。2、第二次付款：乙方应于本合同签订后并且取得政府土地使用权证30天内付给甲方人民币1100万元。3、第三次付款：乙方应于第二次付款后120天当日前支付给甲方人民币1000万元，同时甲方实际向乙方交付建筑方案中项目第一期建设用地(范围提前商定)，并确保具备进场施工条件(双方签署第一次交地文件)。4、第四次付款：乙方应于第三次付款后180天当日前支付给甲方人民币1000万元。5、第五次付款：乙方应于第四次付款后180天当日前支付给甲方人民币800万元。6、第六次付款：乙方应于第五次付款后90天当日前支付给甲方人民币800万元。7、余款乙方应于其后150天当日前全部付清。至此E-6地块应全部交付乙方使用。合同第十四条约定，乙方未按本“合同条件”的规定期限支付给甲方的补偿费用，每延期一日付转让费用金额的万分之一向甲方支付违约金。合同另对其他事项作了约定。
2002年12月12日，上策公司就金山区新城区E-6地块取得沪房地金字(2002)第x号上海市房地产权证。
2003年8月起，上策公司分期取得建筑工程施工许可证，2004年4月19日，上策公司取得上述地块内开发的商品房预售许可证。
2002年11月至2006年11月，上策公司共支付金山公司5,700万元，依合同尚有5,275,200元未付。
另查明，金山公司与上策公司未办理分期交地的书面交地手续。金山公司庭审中陈述于2003年8月已全部交地，上策公司陈述交地应在2003年12月。
2007年1月，金山公司诉至一审法院，要求判令上策公司支付服务费5,275,200元，按合同约定日万分之一承担违约金385,089.60元。诉讼中，金山公司增加诉讼请求要求上策公司支付拆迁费1,050,001.40元，后又撤回该项诉请。上策公司不同意金山公司的诉请，同时上策公司反诉要求金山公司支付上策公司另行委托他人履行合同的费用合计为1,461,943元。
双方争议的主要事实即金山公司是否按合同约定全面履行了清除地上地下障碍物和场地、河道自然平整等义务上策公司是否存在逾期付款上策公司反诉主张的金额是否应由金山公司承担
上海市金山区人民法院一审认为，金山公司与上策公司合同约定的交地时限应为分期交付，但双方未按合同约定签署交地文件，按照上策公司的陈述，金山公司至2003年12月将E-6地块已全部交付上策公司用于房地产开发建设，上策公司对金山公司交付的地块按合同负有验收的义务，现上策公司未提供有效证据证明金山公司分期交付的地块经验收有不履行合同约定的障碍物清除、场地自然平整等情形，上策公司提供的证据1因所涉的案外人未到庭，法院对其真实性不予确认，上策公司提供的证据2、3、4虽有证人到庭陈述，但法院注意到：证据2、3的签约时间均为2003年12月7日，内容为三岛龙洲苑(一期)挖淤泥、回填土及场地平整，证据4签约时间为2004年5月25日，内容为因龙泉港改造堆积淤泥的处理，因上策公司陈述2003年12月E-6地块已全部交地，且上策公司在提交的2003年12月2日信件中陈述一期工程已进入结构封顶阶段，显然，上策公司在2003年12月为一期进行金山公司与上策公司合同约定的场地自然平整存有矛盾，同时该信件内容及上策公司提交的2003年9月23日向金山区人民政府反映情况的信函中均未涉及上述三组证据所涉内容。同时，需要指出的是，金山公司与上策公司合同约定的金山公司义务为场地自然平整(包括河道、湖泊填平)，此平整应为一般意义上的自然平整，上策公司与案外人就一期工程挖淤泥、回填土的约定不排除上策公司为房地产开发建设、建造景观所作的工程，且案外人上海华展建筑装潢有限责任公司即为上策公司所开发建设的三岛龙洲苑工程的施工单位，故上策公司提供此三组证据证明因金山公司未履行合同内容而另行委托他人施工，证据不具有证明力，法院不予采信。金山公司对上策公司提供的证据5无异议，应予认定，金山公司主张该光揽线的动迁不属合同范围，由于合同约定了地上地下障碍物的清除，是对房地产开发用地前期开发而订立，该通信架杆线，势必影响上策公司的房产开发，可理解为动迁的范围，此费用应由金山公司承担。金山公司提供的其与案外人间就土地平整达成的协议，证人陈述合同订约时间虽与金山公司提供合同的订约时间有误，但陈述该协议内容已履行，故可以认定金山公司提交的协议书内容已全部履行。
其次，就双方争议的合同付款时间的约定，双方对付款方式及时限约定分九次，第二次付款时间应为取得土地使用权证30天内即2003年1月12日之前，按双方约定的付款日期推算，最后的付款时间应为2004年12月底，且合同约定E-6地块至此亦应全部交付上策公司使用。显然，双方对付款的最后期限作出了约定。
综上，上海市金山区人民法院一审认为，金山公司按照《房地产开发用地前期开发与房屋动迁承包合同》的约定，履行了合同约定的工作义务，且已在合同约定的最后交地时限前将E-6地块交由上策公司开发建设，故上策公司理应按合同约定支付尚余的开发补偿款，现上策公司未足额支付合同约定的款项，显然已违反合同的约定，应承担合同约定延期付款的违约责任。金山公司诉请自2005年1月起计算两年逾期付款违约金，符合合同约定，应予准许。上策公司的反诉请求中，涉及三岛龙洲苑小区内架空光揽的割接搬迁费22,000元，法院予以支持，其余因缺乏足够的理由和证据，法院不予支持。考虑到光揽线搬迁费由金山公司承担这一事实，对金山公司诉请违约金的计算金额予以更正。据此一审上海市金山区人民法院于2007年6月27日作出（2007）金民三（民）初字第X号民事判决：（一）被告上海上策置业有限公司于判决生效后十日内支付原告上海金山土地开发服务公司服务费5,275,200元；（二）被告上海上策置业有限公司于判决生效后十日内支付原告上海金山土地开发服务公司违约金383,483.60元；（三）反诉被告上海金山土地开发服务公司于判决生效后十日内支付反诉原告上海上策置业有限公司搬迁费22,000元；（四）驳回反诉原告上海上策置业有限公司的其余反诉请求。一审案件受理费45,941元，财产保全费29,120元，合计75,061元，由原告金山公司负担9130元，被告上策公司负担65,931元。反诉案件受理费17,320元,由反诉原告上策公司负担16,320元，反诉被告金山公司负担1,000元。
一审判决后，上策公司不服，向上海市第一中级人民法院上诉称，1、被上诉人没有履行西宅基后面河道，西侧河浜，战斗港东、西两侧淤泥堆积，东北角处原龙泉港改造时所堆积淤泥清除和填土填平义务，故上诉人邀请他人对系争河道、河浜淤泥清除、填土填平。2、被上诉人违约事实清楚，一审法院却支持被上诉人的诉讼请求，未支持上诉人的反诉请求，明显不当。要求撤销一审第二、四项判决，改判支持上诉人在一审时的反诉请求。
金山公司辩称，1、被上诉人已经完全履行合同的义务，如代为办理征地、房屋动迁、劳动力安置、青苗补偿、场地自然平整等义务。在2003年12月底前被上诉人已经将地块全部交付给上诉人进行房地产开发，故被上诉人没有违约。2、上诉人提起反诉所提供的证据是不真实的，不能作为证据采信。一审法院判决正确，要求维持原判。
上海市第一中级人民法院二审经审理查明，确认一审法院查明的事实属实。
上海市第一中级人民法院二审认为，上诉人上策公司与被上诉人金山公司签订的《房地产开发用地前期开发与房屋动迁承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，应属有效。根据双方当事人各自的主张，本案的主要争议焦点是金山公司是否依照合同的约定完成了相应的义务。由于双方当事人未签订土地交付的相关文件或其他书面材料，一审根据土地实际交付的时间以及土地后续建设情况等客观事实，确定上诉人对土地交付以后存在验收义务，如发现被上诉人不完全履行合同的情况，应当予以主张或进行证据保全。但上诉人在诉讼中并没有提供充分、有效的证据证明被上诉人未能全部完成合同约定义务的具体事实。针对上诉人提供的相关证据，一审法院已作了分析，同时上诉人所提供的证据是其和案外人之间发生的关系，并不能直接证明被上诉人与其之间的违约情况，更不能以此确定被上诉人的违约责任。故一审法院认定被上诉人已履行全部合同义务，并无不当。基于上述焦点问题的认定，一审法院对上策公司的反诉请求未予支持，应属正确。同时一审法院根据合同确定上诉人的违约责任，亦属正确。上诉人上策公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2007年10月30日作出（2007）沪一中民二(民)终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63,261元，由上诉人上策公司负担。
二审判决后，上策公司仍不服，向检察机关申诉。
上海市人民检察院抗诉认为，1、关于本案的举证责任分配问题，金山公司主张自己已按约履行了河道清淤回填及土地平整的义务，应提供充分的证据予以佐证，若金山公司不能提供充分的证据证明由其完成了平整土地、填平河道的义务，应承担举证不能的法律后果。现金山公司在原审庭审中，仅提供其与卫东村居民委员会就土地平整达成的协议以及该村委会原副主任的证人证言，不足以证明其已完成合同约定的义务。而上策公司提供了委托他人对河道清淤处理的书面合同、工程款支付凭证、施工单位开具的发票、书面证词等一系列证据并出庭作证，证明由其完成了河道清淤回填及土地平整项目。由此，原审认定金山公司已完成上述合同约定的义务，与事实不符。2、终审判决认定“上策公司对交付的土地存有验收义务，如发现金山公司不完全履行合同的情况，应当予以主张或进行证据保全”。检察院认为，对金山公司未完全履行土地、河道平整等义务，上策公司在诉讼前未提出异议，并不表明权利的放弃。同时，涉案合同并未约定上策公司在接受土地后向金山公司主张瑕疵履行的期限。故终审判决以上策公司未主张履行瑕疵而认定上策公司已放弃该权利，系适用法律不当。3、上策公司对欠付金山公司的服务费数额无异议，但以金山公司未履行河道清淤回填和平整义务及未按时完成动迁等为由予以抗辩。为此，不仅提供了委托他人对河道实施清淤回填等证据材料，还提供了金山公司迟至2005年10月31日方与部分农户签订的动迁安置协议书。终审判决对此节事实未予认定，仍判决上策公司承担全额违约金383,483.60元，理由不足，有失公允。
本案再审中，上策公司认为，金山公司交付地块的时间和条件均不符合合同约定，既没有将场地按要求填平，也未对战斗港河道进行改造，且钱正华户搬迁的时间是2005年10月底及老龙泉港河道综合整治时所堆积在系争地块上的淤泥未清除，已构成违约。上策公司无奈将金山公司未完成的工作委托其他人完成，共花费用146万余元，应由金山公司承担。要求撤销原二审判决和一审第二、四项判决，支持上策公司在原一审时的反诉请求。
金山公司认为，上策公司未按合同约定支付金山公司剩余服务费是不争的事实，金山公司已按合同约定，履行了合同约定的交付义务。对金山公司完成的清除地上障碍物和场地、河道自然平整等义务，上策公司从未提出过异议。上策公司在金山公司不知情的情况下委托他人所花费的费用，金山公司不予认可。故不同意上策公司的再审请求，要求维持原一、二审判决。
审理中，上策公司向本院提供金山公司于2001年12月对系争地块的投标文件，内容为金山公司当时自己也规划对战斗港河道予以移位，证明双方签订合同时，金山公司对上策公司在系争地块上的开发规划即将战斗港河道移位是知晓的，金山公司理应按合同约定完成战斗港河道的移位改造工作。
经质证，金山公司认为，上述投标文件只能证明金山公司若中标，金山公司可能会对战斗港河道予以移位，但不能证明金山公司对上策公司在系争地块上的开发规划也是知晓的，更不能证明战斗港河道的移位改造工作由金山公司完成。
本院认为，上述投标文件是金山公司于2001年12月投标时对系争地块的开发设想，与上策公司所要证明的内容无关联性，故不予采纳。
本院再审查明，原审查明的事实属实。
本院再审认为，上策公司与金山公司签订的《房地产开发用地前期开发与房屋动迁承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法，应认定为有效。根据合同约定，金山公司已全面履行了除光揽线应搬迁外的其他合同义务，并在合同约定的期限内交付了地块，上策公司理应按合同约定向金山公司支付剩余服务费，并承担逾期支付违约金。上策公司在原审和再审中认为，金山公司对场地的平整不符合合同约定，合同中约定的自然平整是指按施工要求先将河道、湖泊中的淤泥清除，再用土填平，但金山公司在填平前未进行清淤。经查，双方合同约定的场地平整，只是自然平整，并未有特殊要求，故上策公司的该项理由本院难以采信。战斗港河道是否准许改造，需要经国家有关部门的审批。上策公司因小区房地产开发建设的规划需要，曾向上海市金山区规划管理局提出要求将战斗港河道移位，该局于2003年1月23日批复同意，但此时区水务局还未批准同意。本案再审中，上策公司亦称，战斗港河道最终移位的时间是2004年，而双方合同履行的时间是2002年11月至2003年12月。根据双方签订的合同内容，双方也未涉及战斗港河道的清淤、回填及移位等事项。上策公司在原审和再审中认为，该项工作应由金山公司完成，缺乏依据，本院不予采信。双方签订合同时，老龙泉港河道综合整治时所堆积在系争地块上的淤泥还未完全形成，鉴于该淤泥的堆积系案外人所为，上策公司作为系争地块的权利人，可另行主张解决，本案不作处理。关于钱正华户迟延搬迁的问题，钱正华户位于现在板桥路中心线偏南的位置，虽有部分土地在系争地块内属动拆迁范围，但该农户的主要地块包括宅基地均在上海思致置业有限公司（以下简称思致公司）动拆迁范围内，属思致公司动拆迁对象。因思致公司的原因导致该部分土地迟延交付而要求由金山公司承担违约责任，于理不合。同时，对金山公司分别于2003年5月、12月交付地块上策公司并未提出异议，本案原审和再审中上策公司虽对金山公司交付地块的时间和条件等提出了异议，但未提供相应的证据证明，因此上策公司要求金山公司承担由此产生的相关损失费用146万余元，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。综上，原审根据查明的事实依法所作出的判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二(民)终字第X号民事判决。
原一、二审案件受理费的负担不变。
本判决为终审判决。
审判长沈盈姿
审判员阴家华
代理审判员戚雅萍
书记员刘霞
